第二节普通合伙企业

r />
    三、普通合伙企业的外部关系

    在合伙企业设立以后，必然要以合伙企业的名义从事生产经营活动，从而与其他市场主体发生联系，形成其外部关系。基于合伙企业的特点，《合伙企业法》对合伙企业与第三人关系做了相应的规范和调整。

    （一）对外代表权的效力

    依照《合伙企业法》的规定，执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业，其执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担。即执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业，具有合伙企业的对外代表权。

    合伙企业内部对合伙人执行合伙事务及对外代表合伙企业权利的限制，对不知情的善意第三人不具有抗辩权。也就是说，合伙企业中的每一合伙人均有权代表合伙企业。基于合伙协议或经合伙人协商一致，可由一个或数个合伙人来执行合伙事务，而执行合伙人以外的其他合伙人依法不再执行合伙事务，也无权代表合伙企业。但是这种内部的约定只是在合伙人内部形成了限制，对于善意第三人而言，非执行合伙人实施越权行为时，其他合伙人及执行合伙人不得以越权合伙人越权而主张行为无效。这样的原则也可适用于执行合伙人超越合伙人授权而实施行为的情况。

    （二）合伙企业的债务与合伙人的无限连带责任

    合伙企业对其债务，应先以企业的全部财产进行清偿。合伙企业财产不足以清偿其到期债务的，其不足部分，由各合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙人承担无限连带责任，清偿数额超过了其依法应分担亏损的比例的，有权就该超出部分，向其他合伙人追偿。合伙人对于合伙企业亏损分担的比例，按照合伙协议约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分担。

    （三）合伙人的债权人与合伙企业的关系

    合伙企业存续期间，可能会发生个别合伙人因不能偿还其私人到期债务而被追索的情况。由于合伙人在合伙企业中拥有财产权益，合伙人的债权人可能向合伙企业提出清偿要求。为了维护合伙企业的利益，保障合伙企业财产关系的稳定，《合伙企业法》对合伙人的债权人行使债权做了一些限制。其表现在：

    1.对合伙人的债权人抵销权的限制。即合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其对合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务。因为，合伙企业的财产和合伙人自有财产实际上并不完全等同，合伙企业的财产属于合伙企业的共有财产，如果允许相关债权人以其债权抵销其对合伙企业的债务，就有可能产生新的法律关系，使得合伙人之间的法律关系复杂化，同时也有可能使得合伙企业的正常生产经营活动受到一定的影响。

    2.对合伙人的债权人代位权的限制。即合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得代为行使合伙人在合伙企业中的权利。合伙企业具有人合性质，合伙人之间相互了解和信赖是合伙关系稳定的基础。如果在合伙人发生与合伙企业无关债务的情况下，允许相关债权人在合伙企业中拥有代位权，由其行使合伙人在合伙企业中的所享有的诸项权利，必然会影响到其与其他合伙人的关系，影响到合伙企业的稳定。而且，该债权人无合伙人的身份，其行使合伙人的权利而不承担无限连带责任，这实际上是允许他将自己的行为的风险转嫁于合伙企业的全体合伙人，这显然是不公平的。

    3.合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿。合伙人以其在合伙企业中的收益清偿个人债务的形式既保护了债权人的清偿利益，也无损于全体合伙人的合法权益。因为，在此场合，该债权人并未参与合伙企业的内部事务，也不妨碍其债务人作为合伙人正常行使其合伙权利。

    当然，合伙人的债权人也可以依法向人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿债务。在此值得注意的是，债权人只能获得合伙人在合伙企业中的财产份额，而不能获得合伙人的身份，也不能行使合伙人在合伙企业中的权利。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，同时又不同意将该财产份额转让给他人的，依《合伙企业法》第51条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理消减该合伙人相应财产份额的结算。

    四、入伙与退伙

    （一）入伙

    入伙，是指在合伙企业存续期间，非合伙人加入合伙企业，取得合伙人身份的行为。

    1.入伙的方式

    入伙的方式一般有三种：其一，非合伙人接受原合伙人转让的全部或者部分财产份额，从而成为新的合伙人。原合伙人如果是部分转让其财产份额，则仍为合伙企业的合伙人；原合伙人如果是全部转让其财产份额，则完全退出合伙企业，不再是合伙企业的合伙人。新合伙人加入后，合伙企业的财产不增加。其二，在没有合伙人转让财产份额的情况下，非合伙人依法加入合伙企业，从而成为新的合伙人。新合伙人加入后，合伙企业的财产增加。其三，合伙人死亡或者被依法宣告死亡时，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的人，愿意成为该合伙企业合伙人的人，依法加入合伙企业，成为新的合伙人，但合伙企业的财产不增加。

    2.入伙的条件及程序

    合伙企业的存续基础是各合伙人之间存在信赖关系，合伙企业接纳新的合伙人入伙，将会涉及合伙企业的合伙出资比例、盈余分配比例、债务分担比例的变动，需要对原有的合伙协议进行调整，因此，新合伙人入伙必须得到全体合伙人的同意。

    新合伙人对入伙前合伙企业所负的债务，可与其他合伙人共同承担无限连带责任，但需在新合伙协议中载明。因此，依法订立书面入伙协议时保证新合伙人入伙的重要环节。

    由于合伙企业是典型的人合组织，各合伙人之间存在相互信赖关系，因此当新合伙人加入合伙企业，订立入伙协议时，原有合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。当然，原合伙人履行告知义务时，必须遵循诚实、如实、全面的原则，不得有任何的隐瞒、遗漏或欺诈，否则需承担相应的法律责任。

    3.新入伙人的权利和责任

    入伙的后果是合伙人获取合伙人的资格。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任，与原合伙人享有同等的权利并承担同等的责任。但是，如果原合伙人愿意以更优越的条件吸引新合伙人入伙，或者新合伙人愿意以较为不利的条件入伙，也可以在入伙协议中另行约定。入伙协议另有约定的，从其约定，但如果入伙人与原合伙人约定其对入伙前的合伙债务不承担责任，这种约定不能对抗善意第三人。

    （二）退伙

    1.退伙的概念和条件

    退伙，是指具有合伙人在企业存续期间退出合伙企业，从而丧失合伙人资格的法律事实。退伙一般可分为任意退伙、法定退伙和除名退伙三种。

    任意退伙，也称为声明退伙，即以合伙人自己的意思表示而决定并于适当时间告知其他合伙人而发生的退伙行为。根据合伙企业在合伙协议中是否约定经营期限的不同，《合伙企业法》将任意退伙分为两种情形，并分别规定了退伙条件：一是合伙协议约定合伙企业的经营期限的，由下列情形之一时，合伙人可以退伙：（1）合伙协议约定的退伙事由出现；（2）经全体合伙人一致同意；（3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。二是合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但必须提前30日通知其他合伙人。合伙人未按规定擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。

    法定退伙，也称当然退伙，是指基于法律的规定以及法定事由而当然退伙的情况。《合伙企业法》第48条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（2）个人丧失偿债能力；（3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

    值得注意的是，我国原《合伙企业法》曾规定“被依法宣告为无民事行为能力”为法定退伙事由，而修订后《合伙企业法》取消了该法定事由，规定“合伙人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”

    除名退伙，是指合伙人因严重违反合伙协议的规定或者有其他重大不轨行为损害了合伙企业的利益或者威胁合伙企业的生存与发展，而被其他合伙人一致决定开除的行为。《合伙企业法》第49条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（1）未履行出资义务；（2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（3）执行合伙事务时有不正当行为；（4）发生合伙协议约定的事由。

    除名退伙时除名的决议应当以书面形式通知被除名人，被除名人接到通知之日起，除名生效，被除名人退伙。除名退伙实际上是其他合伙人决议解除与被除名人合伙关系的行为，被除名人如有异议，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

    2.退伙的法律效力

    （1）退还退伙人的财产份额。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对各合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。合伙人负担的合伙企业的事务在退伙时尚未了结的，应当在事务了结后进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

    （2）退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

    （3）退伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照《合伙企业法》的规定分担亏损。

    （4）合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，自继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。在此，有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：其一，继承人不愿意成为合伙人；其二，法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而继承人未取得该资格；其三，合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。应注意的是，合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力的，经全体合伙人一致同意，可以成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。而全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

    《合伙企业法》规定，合伙企业登记事项因退伙、入伙、合伙协议修改等发生变更或者需要重新登记的，应当于作出变更决定或者发生变更事由之日前15日内，向企业登记机关办理有关登记手续。

    五、特殊的普通合伙企业

    特殊的普通合伙企业，又称为有限责任合伙，是普通合伙企业的一种特殊形式，是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业机构性质的合伙企业。

    （一）我国导入特殊的普通合伙制度的背景

    在市场经济体制建立中，我国出现了大量会计师、资产评估事务所等专业服务机构。它们以其拥有的专业知识和信息为客户提供服务，既满足不同客户的服务要求，又促进自身的发展。这类专业机构在我国第三产业中具有越来越重要的地位。它们中有不少迫切需要或者已采用了合伙制，但却未对其设立、事务执行、入伙退伙、解散清算等具体内容作出规定。另一方面，一般合伙要求所有合伙人都承担无限连带责任。由于各种专业服务机构没有多少资本，仅以其专业知识与信息为客户提供专业服务，要求每一合伙人都对合伙债务承担无限连带责任，导致许多无过错合伙人承担因其他合伙人过错所导致的连带责任，特别是要求全体合伙人对异地分支机构合伙人独立开展业务所产生的债务也负无限连带责任，从而限制了这类机构的发展。而且，大量国外会计师事务所、律师事务所等专业服务机构相继进入我国开展业务，他们绝大多数采用有限责任合伙制度。由于我国立法没有相应制度规定，既不利于它们在我国的商事登记，又因登记为有限责任公司而降低对我国客户的风险承担能力。为此，迫切需要修改《合伙企业法》，增加有限责任合伙规定，明确采用合伙制的专业服务机构对合伙企业法的适用。在此，我国于2006年修订新《合伙企业法》时增加了特殊的普通合伙制度。

    （二）特殊的普通合伙企业的责任形式

    特殊的普通合伙企业相对于普通合伙企业，主要区别在于承担责任的原则不同。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。特殊的普通合伙企业中，对合伙人本人执业行为中因故意或者重大过失引起的合伙企业债务，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；执业行为中有故意或者重大过失的合伙人，应当承担无限连带责任。对合伙人本人执业中非因故意或者重大过失引起的合伙企业债务和合伙企业的其他债务，全体合伙人承担无限连带责任。

    （三）对第三人的保护制度

    由于特殊的普通合伙企业中的有限责任合伙限定了合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的范围，因此客观上需要增加对客户和第三人的补充保护制度。在此，我国《合伙企业法》规定，特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。这主要是为了使社会公众通过企业的名称就能够了解合伙企业的性质、责任形式，进而能够基本评价企业的实力、信用，保障交易的安全。此外，第59条还规定，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理执业保险。职业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。