第二节 相关国家特许经营立法评析

贸易法，该法的主要内容为特许经营的定义、特许经营的登记以及特许人必须在缔约前或受许人付款前向受许人提供的信息。1998年9月又颁布了实施规则。它不仅特别规定了特许人应当向准受许人披露的更多的信息，还详细规定了登记制度，包括登记的目的、登记的基本程序规则。

    三、澳大利亚的特许经营立法概况

    在过去的30年中，澳大利亚政府围绕特许经营进行了一系列的调查，立法模式也发生多次变化。具体而言，可以划分为如下阶段：1981年以前没有专门特许经营法律，只适用一般商法；1981年至1987年是准法律阶段，依据《公司法》关于预收利益和投资股票以及管理型投资的规定对特许经营进行约束；1987年至1993年是减少法律管制（deregulation）阶段；1993年至1996年属于行业自律阶段，由小型商业与海关及建设部长任命的一个特许经营工作组制定了一份行业自律规范（self-regulatorycodeofpractice）的工作报告，以调节特许经营的市场失灵；1997年至1998年，再次进入减少法律管制阶段；1998年，进入到采用强制性特许经营专门法的阶段，颁布《特许经营操作守则》是其显著标志。从其特许经营立法发展的历程，可以看出澳大利亚对特许经营专门立法的立场演变过程和决心。

    在上述历程中，前后出现有两个法律文件，一个是非强制性的自律规范，一个是强制性的国家立法，因二者有着密切的承继关系，在此作重点介绍。

    1994年10月完成并公布的行业自律工作报告重点关注的是商业模式类特许经营，适用于特许人（包括分特许人）、受许人、服务提供者以及提供与特许经营有关的金融支持的银行和金融机构和提供广告传媒服务的新闻媒体、广告商、经纪人。报告中的特色规定集中在以下几个问题：1销售前信息披露；2受许人在收到信息披露文件及其他相关材料后应当出具收据或证明；3为受许人提供了一个“冻结”（coolingoff）期间，在此期间受许人有权单方面终止协议；4规定了可选择性争议解决方法；5确定受许人之为受许人身份的要求。

    这部报告公布后，经受了来自各个方面的猛烈批评，原因是这部报告是供特许双方选择遵守的，实践中有很多特许人没有履行规范要求的登记手续，一些重要的大银行和金融机构作为服务提供商也没有进行登记，还有众多的未经登记的特许人没有提供充分的信息披露，等等。澳大利亚众议院工业与科技委员会对此情况进行了研究，最终认为自律规范不能有效地约束特许经营行为并促进其发展，需要用国家立法取代自律规范。于是澳大利亚于1998年正式颁布了一部有约束力的《特许经营操作守则》（以下简称《守则》）；为配合《守则》的实施，还对1974年《贸易实践法》（Trade Practice Act）作了修订。

    《特许经营操作守则》设立的执行机构是澳大利亚竞争与消费者委员会（Australian Coer Co），该委员会或受许人都有权对违反守则的行为提起诉讼。《守则》的法律强制性体现在，其本身虽并未直接规定处罚措施，但特许人若违反信息披露的要求可能面临《贸易实践法》所规定的制裁措施，包括：司法禁令；信息披露或发布矫正性广告的命令；对受许人的损害赔偿；可执行性的书面承诺；其他形式的命令，包括宣告特许协议无效、改变特许协议的期限，由特许人向受许人提供特定的服务，等等。但相应的举证责任应当由受许人承担。因违反信息披露义务而违反普通法或制定法的具体情况包括：以沉默的方式扭曲肯定的陈述，或者陈述作出时是真实的，但是在受许人依赖于该陈述行事时特许人已经发现陈述不真实而未采取措施的。总体上来说，《守则》对信息披露的要求要比普通法和现行制定法规定的范围宽而且标准严。

    澳大利亚《特许经营操作守则》中有一个堪称是世界上独一无二的特殊条款——对受许人单方面有利的保障条款。它实质上是对自律规范中“冻结期间”规定的保留和延续。按照《守则》第13条的规定，受许人在签订协议或已支付入门费后的7天内后可以“冻结”协议效力，受许人便能够冷静地考虑是否加盟特许体系，若其最终决定不加盟，则其有权单方面终止协议。该条款对受许人的利益起到很大的保护作用。

    《守则》中的其他特色有：1没有对特许人和被特许人的资格作出特别限定，但特别指明特许人包括特许人和分特许人；2没有要求特许人进行特许备案；3规定了十分详尽的信息披露要求，并在很大程度上参考了前工作报告，但要求明显高于自律规范，并提供了信息披露的格式；4针对特许双方可能发生的差异，《守则》所规定的争端解决机制要求特许人和被特许人在进入诉讼程序之前必须先进行调解，并规定了强制调解的程序。

    在澳大利亚《特许经营操作守则》实施后的几年中，特许政策委员会对《守则》的实行和影响进行了研究，例如澳大利亚特许经营2002年度调查报告指出，规则颁布以后，特许经营行业如预期一样放慢了发展速度，但这具有正面效应，说明整个特许经营行业正在不断得到巩固。澳大利亚特许体系增长的下降其实是特许经营行业不断走向成熟的表现。商业模式特许经营单店的数目，从1999年的40900个增长到2002年的44400个，也证明了澳大利亚特许经营行业在不断成熟和发展。委员会还对澳大利亚特许经营的立法提出了一系列的建议，这些建议最后大都得到了政府的支持，之后《特许经营操作守则》的几个修改法案也都得到了通过。

    四、亚洲国家的特许经营立法：日本、马来西亚和韩国等国家

    亚洲特许经营的发展极不平衡，日本已经很流行，东南亚发展迅猛，中国刚开始起步，而中东地区几乎还是一片空白。因而主要介绍日本、马来西亚和韩国的特许经营立法。

    （一）日本的立法

    日本的特许经营在亚洲是最发达的，其特许经营立法主要包括三个方面：

    第一，1973年的《中小型零售商业促进法》（Medium-Small Retail Business Promotion Act）以及日本通产省为配合该法的实施于同年颁布的《中小型零售商业促进法实施条例》。该法规定了特许经营信息披露的一般义务。应当指出的是，该法不是专门对特许经营的，但是其中第11条和第12条与特许经营直接相关。按照这部法律，外国特许经营和日本国内的特许经营享受完全相等的待遇，即不会遭遇歧视性待遇但也不享受额外的优惠，即所谓的“国民待遇”。由于这部法是针对零售业的，所以它只适用于零售类特许经营。本法定义了两种类型的零售特许经营，一种是“链式经营”（chainbusiness），一种是“特别链式经营”（specificchainbusiness）。前者是指中小型规模的零售商基于标准格式协议参与到持续性的货物销售和管理援助的经营模式，后者除了具备上述特征外，所使用的标准格式协议还涉及商标使用权、商号使用权对加盟者的授予以及加盟者为此支付使用费用或保证金等内容。按照这种分类，特许经营在日本应当是指“特别链式经营”的一种。该法在以下几个方面影响到特许经营：其一，一个中小型零售企业（资金不超过1千万日元或持续雇员不超过50人）或此种零售商组织，可以作为特许人寻求政府“指定”其链式经营企划，该企业或组织就可以申请获得优惠贷款并享受优惠税收待遇。其二，任何自然人或法人作为“特别链式经营”的特许人必须向申请人（潜在的受许人）提供一系列的书面的基本信息。其三，本法没有要求特许人就其作出的信息披露向日本政府备案，当然如果特许人没有依照本法及时作出信息披露，日本通产省有权提醒特许人，或视情节将特许人不守法的情况公之于众，除此之外，日本法律并无其他针对特许人的特别处罚措施。

    第二，1973年日本特许经营协会（Japan Franchise Association, JFA）建立的一套自愿登记制度，即特许人不论是否成为JFA的会员，都可以将一些信息登记于JFA，作为对《中小型零售商业促进法》所要求披露信息的补充，以备查询。

    第三，日本有关特许经营的3个行政指导性文件，即“关于特许经营体系的反垄断法”（1983年9月20日）、日本公平贸易委员会“关于单独进口销售协议的反垄断法指南解释”（1972年9月21日）和公平贸易委员会“关于禁止专利/专有技术许可协议中不公平贸易实践的反垄断法指南”（1989年2月15日）。它们不是正式的立法或行政法规，但是在日本国内的实践中仍然发挥着不可忽视的作用。

    （二）马来西亚的立法

    1998年12月24日马来西亚颁布了《特许经营法》（Franchise Act）。该法分为八个部分，共60条。第一部分为序言；第二部分为“特许经营登记官之任命与登记”；第三部分为“特许协议”；第四部分为“双方的行为及特许协议的终止”；第五部分为“特许经营咨询会”（Franchise Advisory Board）；第六部分为“违法及制裁”；第七部分为“执行”；第八部分为“其他事项”。这部法律除了与其他国家特许经营法共性的方面外，第二部分与第五、六部分比较有自己的特色。首先，按照第二部分第5条规定，马来西亚工商部长有权任命一名“特许经营登记官”（Registrarof Franchise）和若干名助手来监督本法的履行，所有特许人在向受许人发出要约之前必须向登记官进行登记，否则即构成对本法的违反。向登记官登记的内容实质上包括了应当披露的任何重要的信息。按照第14条规定，所有在马来西亚从业的特许经营经纪人也应当向登记官登记。这一规定反映了马来西亚对特许经营比较强的行政干预色彩。第二个特色之处是第五部分关于设立特许经营咨询会的规定。按照第35条规定，工商部长有权任命一个不超过15名成员组成的咨询会，这些成员应当对特许经营具有广泛的知识和经验，他们有权对工商部长和登记官提出有关特许经营和有关本法监督与执行的建议，但是这种建议对工商部长和登记官并无约束力。从马来西亚特许经营法有关登记官和特许经营咨询会的设置来看，其十分重视特许经营法的履行和监督工作。最后，该法第六部分“违法与制裁”对违反本法的具体行为作出了界定，明确了制裁措施。按照第38条，具体违反行为包括欺诈、不是陈述、缔约过失责任、妨碍根据本法任命的官员依法行使职权。按照第39条，制裁措施依情节轻重包括：宣告特许协议无效、返还特许费、取消从业资格，5千林吉特以下或1万林吉特以下罚款，构成犯罪的可以处5年以下有期徒刑。如此严厉的制裁在其他国家的特许经营法中很难见到。

    （三）亚洲其他国家的立法

    除了日本和马来西亚的相对比较发达的特许经营立法外，亚洲还有几个国家的相关立法值得关注：一是韩国的立法。1997年4月7日，韩国公平贸易委员会通过了“No.1997—4号通告”，规定了在特许经营中构成不公平贸易做法的标准。这个通告还规定了信息披露的一般义务。二是印度尼西亚的立法。1997年6月18日印度尼西亚政府颁布了第16/1997号法规，随后，印尼工商与贸易部又发布了名为“履行特许商业登记以及程序的规定”（The Provisions onand Procedureforthe Implementationof Franchised Business Registration），作为事实措施。法规对信息披露作了规定，同时规定必须将特许协议和披露的信息都登记于工商与贸易部。