第二节 特许经营中知识产权侵权的法律责任

制商业秘密的知悉范围与程度；另一方面，汇编成册的商业秘密可以构成版权法上的作品，从而享有版权法的保护。

    4.商业秘密法的保护

    基于商业秘密的“财产权理论”或“义务理论”，为了维护商业活动中的道德准则和鼓励发明，部分国家还专门制定了《商业秘密法》对权利人的商业秘密加以专门保护。如美国的《统一商业秘密法》就详细地规定了商业秘密的构成、合理的保护措施及救济措施。不过《统一商业秘密法》也规定了在一定情况下商业秘密所有人不享有商业秘密法上的保护：（1）所有人的商业秘密被其出售的含有商业秘密的产品所披露，并且该商业秘密从其产品上是易于被发现的；（2）商业秘密被商业秘密所有人以外的人公开披露，如果该人是独立开发或发现该商业秘密的。因此特许人应当要求受许人根据当地国的商业秘密法，谨慎地进行其商业经营行为，防止其商业秘密被合法公开。

    （三）侵犯商业秘密的法律责任及救济方式

    1.行政责任

    当商业秘密受到侵害时，为防止商业秘密进一步扩散，特许人可以通过专门的行政管理机构（在我国是县级以上工商行政管理部门）申诉，要求侵权人停止使用特许人商业秘密，上缴或销毁侵权人因窃取或违约获得特许人商业秘密的计划、图纸以及有关资料返还特许人，销毁使用特许人商业秘密生产的产品。行政管理机构还可以根据情况基于罚款处罚。如我国《反不正当竞争法》规定对侵犯商业秘密的行为可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

    2.民事责任

    特许经营中，特许人在其所享有的商业秘密受到侵害时，有权对侵权人提起诉讼；如果侵权人对商业秘密确已造成损害，并使特许人利益受到损失时，应承担民事责任。民法中规定的一般侵权责任的形式有：停止侵害、排除妨碍、返还财产、恢复原状以及赔偿损失等。由于商业秘密本身的特征以及特许经营关系的复杂性，一些普通的侵权责任对特许经营中的商业秘密侵权难以适用。如恢复原状，商业秘密之所以存在就在于其秘密性，如果一旦被非法公开，即使禁止他人使用该信息，该信息也不能再成为商业秘密。因此，在商业秘密的侵权责任中，各国普遍都将损害赔偿作为主要的救济手段。以我国为例，我国《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

    如果是受许人或是与特许人订有保密或竞业禁止协议的其他人实施了侵犯特许人商业秘密的行为，其一方面违反了《反不正当竞争法》的相关规定，应当承担民事侵权责任；另外一方面受许人或其他有合同义务第三方违反了其与特许人订立的相关保密协议的规定，构成了违约，应当承担合同违约责任。因此，特许人在该种情况下享有选择权，其有权选择以违约之诉或侵权之诉来追究侵权人的民事责任。

    3.刑事责任

    对于严重侵犯特许人商业秘密并已构成犯罪的侵权人，特许人可以追究其刑事责任。目前世界上许多国家都对商业秘密给予了刑法上的保护。如1996年美国国会的《反经济间谍法》从联邦法律的角度规定了侵犯商业秘密的刑事责任，其共规定了两种侵犯商业秘密的犯罪：第一种是“经济间谍罪”，第二种为“盗窃商业秘密罪”。对于犯有经济间谍罪者，法院可处以50万美金以下的罚金或15年以下的徒刑，或二者并处；对犯有盗窃商业秘密罪者，处罚金或10年以下徒刑，或二者并处。对犯有经济间谍罪的组织，处1000万美元以下罚金；对犯有盗窃商业秘密罪的组织，处500万美元以下罚金。此外，法院还可以下令没收因犯罪而获得的财产或用于犯罪的财产。我国《刑法》第219条也对严重侵犯商业秘密的行为规定了相应的刑事责任。

    4.禁令救济——商业秘密保护的最有效救济方式

    尽管特许人可以通过上述合同法、反不正当竞争法、刑法确定的多种方式来追究侵权人的法律责任，但对商业秘密而言，最有效的救济措施还是禁令。商业秘密的价值取决于其秘密性，从法律上讲，对某一商业秘密未经授权的任何披露或者使用都会造成无可挽回的损失，因为一旦其他人或单位未经授权获得了该商业秘密，其价值就会锐减甚至消失。可以说，禁令救济好比商业秘密法的血液，任何商业秘密诉讼的首要目的都是防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密，损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。一旦泄密，就无法准确计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。因此部分国家的法律规定当发生侵犯商业秘密行为时，权利人可以向法院申请禁令。禁令不仅可以针对实际发生的对商业秘密的侵犯，以防止被告进一步侵犯商业秘密；还可以针对威胁性的，尚未实际发生的对商业秘密的侵犯。如美国《统一商业秘密法》第2条规定的“可以禁止实际的或威胁的侵占”。禁令可以是临时性的，也可以是永久性的。我国没有对商业秘密的禁令保护的相关规定，只是在《商标法》中规定了“即发侵权”制度。考虑到商业秘密的特性，我国商业秘密的禁令保护制度应及早加以建立。

    三、特许经营中专利权侵权的认定与处理

    （一）特许经营中专利侵权的主要表现形式

    在特许经营的运作过程中，未经授权的第三人专利侵权和特许经营体系内部的专利侵权时有发生。一般来说，对特许人的专利侵权行为主要包括以下几种形式：

    第一，未经特许人许可的第三人实施其专利。

    特许人获得专利后，除法律规定的情形如专利实施的强制许可外，任何第三人都不得未经特许人授权实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者为使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依据该专利方法直接获得的产品，以及为当地知识产权法所禁止的平行进口行为。

    第二，第三人假冒特许人专利。

    假冒特许人专利包括：（1）未经过许可，在其制造或销售的产品、产品包装上标注特许人的专利号；（2）未经许可，在合同、广告或者其他宣传材料中使用特许人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是特许人的专利技术；（3）伪造或者变造特许人的专利证书、专利文件。

    第三，受许人侵犯特许人的专利权的行为。

    受许人除了可能通过以上两种方式侵犯特许人的专利权外，主要可以通过违反与特许人签订的专利许可使用协议的规定来侵犯特许人的专利权。如未经特许人同意，超越专利许可使用协议规定的地域范围、期限、方式使用特许商标；擅自将专利权通过再许可方式许可他人使用谋取利益；将特许人许可使用的专利用于与特许经营活动无关的其他领域。

    （二）侵犯特许人专利权的法律责任及救济方式

    1.行政责任

    特许人及受许人发现有侵犯特许人专利权行为的，有权要求专利主管部门予以查处。以我国为例，一旦认定侵权行为成立，主管部门可以责令侵权人立即停止侵权行为；责令改正，并予以公告；没收、销毁侵权商品和专门用于制造专利侵权商品工具；没收非法所得，并可处以一定数量的罚金。

    2.民事责任

    对侵犯特许人专利权的第三人，特许人或受许人可以向法院提出诉讼，追究其民事侵权责任。民法中规定的一般侵权责任的形式有：停止侵害、临时或永久禁令、恢复原状以及赔偿损失等。部分国家也在专利法中规定了与商标侵权保护一致的“即发侵权制度”，允许权利人向法院申请诉前禁令。

    如前所述，在众多侵权民事责任中，各国司法实践都把损害赔偿作为主要救济手段。以我国为例，根据我国《专利法》的规定，确定侵权损害赔偿的数额主要有以下三种方式：（1）按照特许人或受许人因被侵权受到的损失确定。（2）按侵权人事实侵权专利所获得的利润确定。（3）如上述两种方法难以确定，则参照被侵犯专利的许可使用费的倍数合理确定。

    对于受许人侵犯特许人专利权的行为，特许人或受到损害的其他受许人除了可以依据上述规定向受许人主张侵权损害赔偿，还可以依据特许协议或专利许可使用协议的规定向侵权受许人提起违约之诉，要求其给付违约金，赔偿损失，乃至解除特许经营协议。

    3.刑事责任

    部分国家将严重侵犯专利权利人合法权益的侵权行为规定为犯罪，从刑法角度对商标权加以保护。如我国《刑法》就在“侵犯知识产权犯罪”一节中将情节严重的假冒专利行为规定为犯罪，可以处以3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。

    四、特许经营中著作权侵权的认定与处理

    （一）特许经营中著作权侵权的表现形式

    一般来说，对特许人著作权的侵权行为，包括非营利性质的侵权行为和营利性质的侵权行为。

    1.对特许人非营利性质的侵权行为

    对特许人非营利性质的侵权行为包括：

    （1）未经特许人许可，发表其作品；

    （2）未经特许人许可，将与特许人合作创作的作品当做自己单独创作的作品发表；

    （3）剽窃特许人作品的。

    2.对特许人营利性质的侵权行为

    对特许人营利性质的侵权行为包括：

    （1）未经特许人许可，复制、发行、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；

    （2）未经特许人许可，故意避开或破坏特许人为其作品采取的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施的；

    （3）未经特许人许可，故意删除或者改变作品相关内容；

    （4）制作、出售假冒特许人署名的作品。

    对于受许人而言，特许人一般都与受许人签订有著作权许可协议，协议规定了受许人使用特许人作品范围、权利内容、区域及期限等内容。受许人应当依照协议约定合理地加以使用。如果超出许可期限，超出许可地域，以特许人未许可的方式使用其作品或者行使特许人未经授权的一项或多项著作权中的财产权，受许人也将被视为侵犯了特许人的著作权。

    （二）侵犯特许人专利权的法律责任及救济方式

    对侵犯特许人著作权的行为，各国立法和司法实践一般是通过行政法律和民事法律途径来追究侵权人的责任。部分国家也针对严重的侵犯著作权的行为规定了刑事责任。

    1.行政责任

    对于侵犯著作权的行为，特许人可以要求著作权行政管理部门对侵权行为进行行政处罚。行政处罚的方式主要包括：责令停止侵权行为；没收违法所得；没收、销毁侵权复制品及主要用于制作侵权复制品的工具，并可并处罚金。

    2.民事责任

    特许人对侵犯其著作权的行为，有权向法院提起民事侵权之诉，要求侵权人承担以下民事责任：

    （1）停止侵害，包括停止出版、发行、扩散侵权作品，将侵权作品封存、扣押、销毁或以其他方法进行处理等。这样可以最大限度地减少对特许人著作权的侵害。

    （2）消除影响、赔礼道歉，即通过公开方式，向特许人承认错误并发表公开声明消除侵权行为对特许人造成的不良影响。

    （3）损害赔偿。这是特许人最为主要的救济方式。以我国为例，对于侵犯特许人著作权或相邻权的，侵权人应当依据特许人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括特许人和受许人为制止侵权行为所支付的合理费用，如调查费、律师费及诉讼费等。特许经营中，特许人的作品并不是为了销售而创作的，因此不太适用商标或专利许可中的销售额计算方式，因此可以通过衡量许可使用费或作品的潜在商业价值加以考虑。当实际损失和侵权人违法所得不能确定时，法院可以根据侵权行为情节，判决给予一定数额的赔偿。

    对于受许人侵犯特许人商标专有权的行为，特许人或受到损害的其他受许人除了可以依据上述规定向受许人主张侵权损害赔偿外，还可以依据特许协议或商标许可使用协议的规定向侵权受许人提起违约之诉，要求其给付违约金，赔偿损失，乃至解除特许经营协议。

    3.刑事责任

    部分国家将部分严重侵犯著作权人合法权益的侵权行为规定为犯罪，从刑法角度对著作权加以保护。如美国《版权法》第506条规定，任何人为了商业目的或为了个人金钱所得而故意侵犯他人版权，可依据刑法典予以惩罚。我国《刑法》则将非法出版、销售侵犯著作权物品的行为划分为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并规定了相应的罚则。

    五、结语

    知识产权的使用是特许经营的核心。特许人为了保护其知识产权得到最大限度的运用和保护其权益不受侵犯，应当在特许经营协议及其配套使用许可协议中详细规定受许人权利使用的限制性条件、保护措施及义务等内容。但即使再严密的特许协议也难以阻止第三人或受许人侵权行为的发生。这时就需要通过合同法、反不正当竞争法、知识产权法及刑法等从多角度为特许人寻求法律救济提供帮助、本章主要结合我国知识产权法的有关规定，对侵犯特许人知识产权行为的表现性质、法律规定及救济方式作了一个讨论。

    特许经营中的知识产权保护问题有其特殊性和复杂性，在某些领域不能照搬已有的普遍性法律规定，必须作出特殊性规定。在特许经营的知识产权保护领域，我国起步较晚，发展还不健全，如我国现行《商标法》对驰名商标特别保护的力度仍显不足；特许经营中的专有技术、经营模式虽可作为商业秘密通过《反不正当竞争法》得到保护，但是这种保护并不完善；单行的《商业秘密保护法》近期仍难以出台。在许多国家产品包装与店面装潢都可作为实用艺术品得到保护，在中国只有前者可根据《反不正当竞争法》和《专利法》得到有限保护；对于后者，由于我国《著作权法》并未将实用艺术作品列入保护客体，所以无法得到有效保护。为了促进我国特许经营活动的蓬勃发展，有必要借鉴国际上的先进经验，针对特许经营中知识产权问题的特点，构建符合我国国情和特许经营实际的，又能充分保护特许人知识产权权利的特许经营知识产权保护法律体系。