第一节 特许经营中的知识产权

    知识产权是民事主题对其创造性的智力成果依法享有的专属性权利，它属于法律直接确认的一种无形财产权，具有时间性、地域性的特点。随着知识经济时代的来临，知识产权在各种权利形态中的重要地位日益凸显。在特许经营中，这一点尤其如此。在大多数特许经营中，特许人对受许人的授权都会包含知识产权的内容，可以说商标权、专利权以及专有技术的转让、许可使用构成了特许经营模式的核心。本章将探讨特许经营活动中涉及的相关知识产权及其保护、法律责任的追究等问题。

    一、知识产权使用是特许经营的核心

    特许经营是一种“授权人获得扩张资本的新资源、新的分销市场和自我促进的商品销售渠道；而特许经营人则获得商标、商业名称以及整个企业的经营模式的使用权”的模式。每一项特许经营都包括知识产权的运用，它往往是创立和发展特许经营体系的基础，可以为特许经营体系内的全体受许人带来重要的经济优势和竞争优势。我们认为，特许经营是一种以知识产权的使用为核心的特殊经营模式，特许经营权是一种特殊的知识产权。

    特许经营的运作是建立在特许人的一整套知识产权之上的，受许人在给付直接或间接的对价后，有权使用特许权人的商号、商标、技术秘密、经营手段、工作程序制度及其他知识产权的一部分或全部，并在经营期内得到特许人在商业和技术上的不断帮助。另一方面，特许经营可以看做是特许人利用自己的品牌、专有技术、经营管理模式等与受许人的资本相结合扩大经营规模的一种商业发展模式。特许经营对特许人来说，是其知识产权的运作，即技术和品牌价值的扩张，经营模式的“克隆”，而绝不是店铺的简单复制。同时，考察特许经营合同的标的，可以发现它不同于一般的经营方式。在特许经营中用来交易的是一种特殊的商品，它包括产品、商标、专有技术、专利、经营模式等一系列有形或无形的商品，而且在特许协议期间，特许人在许可受许人使用自己的知识产权的同时，还有义务向其提供培训与帮助等长期服务。而在一般的经营方式中，交易双方只是在产品上构建简单的购销关系。考察特许经营的发展实践，我们同样可以发现无论是在商品销售特许经营，还是在经营模式特许经营，经营者要取得真正的成功，没有相应的知识产权为基础是不可能的。

    从特许经营权的角度分析，作为特许经营法律关系的核心，特许经营权（简称特许权）是一种特殊形态的知识产权，即知识产权的许可适用。特许权内容广泛，它涉及商号、商标、服务商标、专利、技术秘密、版权、商业标识等权利，或者是它们的系列组合或者是它们的部分组合，极少数是某项权利的单独许可。其中，商号、商标、服务商标、企业标识是特许权的基础部分。受许人依赖于特许人的商号、商标（包括服务商标和其他企业标识）所标志的商誉以及社会认知度。商号、商标所代表的形象越好，特许权的价值越高。有些情况下，专利也是特许权组合的重要成分。特许经营中，特许人的独特经营方法往往以专有技术和商业秘密的方式加以保护，如产品配方、服务程式、商业数据、营销计划及策略等。因此，专有技术、商业秘密也是特许权的重要内容。另外，特许权组合的很多内容，如操作手册、价格单、培训计划、销售资料、建设物设计等都因具有著作权而受到法律保护。在特许权中，版权、专利权和与商号、商标、服务商标及其他商业标记有关的权利以及商业秘密、技术秘密等权利作为单一权利无疑是传统知识产权的直接保护对象，从这个角度讲，特许权属于知识产权的范畴。目前明确将特许权的内容看成是知识产权的是欧盟委员会4087/88号法规，其认为特许权意味着“……与特许经营相关的一系列工业或知识产权”。

    但是，我们应该注意到，特许权虽然是由特许人的商标权、商号权、商业秘密权、专利权等组成，但它绝对不是上述权利的简单相加，而是各种知识产权在特许经营中的有机结合，有学者认为这已经构成一种崭新的权利，即经营性资信权，并将其归入无形财产权。欧洲法院也曾认为，特许经营权不仅是一种营销手段，更是在许可方无须进行资金投入的情况下开发利用其知识资源的一种方式；而且，与独占经销、选择性经销相比，它更接近于知识产权许可。由此可见，特许经营不是一般的产品销售，而是一种特殊的产品营销手段，即不仅向经销商提供产品，而更重要的是向经销商提供与该产品有关的、不可分离的一套知识产权。关于这一点，我们还能从欧盟特许经营协议规则、专利许可协议规则和技术秘密许可协议规则立法体例相近、法律条文交叉重叠中得到一定的验证。

    二、特许经营中涉及的知识产权问题

    前面已经提到，特许经营的客体是由商标、商号、产品包装、店门陈设、专利、商业秘密、经营诀窍等一揽子知识产权所组成，这些知识产权问题渗透在特许经营的每一个环节之中，因此能否有效防范许可过程中对这些知识产权的侵犯，保护特许权就成为特许经营成功与否的关键所在。

    （一）特许经营中的著作权/版权类型

    在特许经营中，版权主要保护操作手册、图表、模型，广告宣传、店面设计或特许装饰。

    1.店门设计/行业形象

    标准化是特许经营中的一大经营特点，它主要表现为作业标准化和企业整体形象标准化，如店门设计、装潢、广告宣传等。标准化是店面具有复制性的基础，因此特许经营体系一个富有特色的要素便是行业形象（tradedress）。消费者的消费心理之一就是相同的外在形象意味着相同的消费品质，甚至相类似的企业形象也会给消费者以相类的心理暗示。总的来说，特许体系对统一的企业形象有着较高的要求。例如，必胜客（Pizza Hut）属下所有独立的餐馆都采用红色屋顶，麦当劳（alds）统一采用著名的金色圆拱，国际饼屋（International Houseof Pancakes）统一设计了独一无二的建筑物外立面用于属下的汽车旅馆，等等。这些独特的行业形象设计通过施加心理暗示的方式来吸引消费群体，收到了十分微妙的功效。

    因此在特许合同中，特许人往往要求受许人采用特许人规定的统一的店门设计，以便所有特许经营加盟店对外具有统一、显著的形象。这种具有一定建筑风格或装饰风格的店门设计，应由著作权/版权法来调整，但必须注意到：

    首先，受著作权保护的店门设计必须符合作品的要求，即必须具有独特的建筑风格或装潢特点，特许人的店门设计必须具有独特性，只有这样它才是创造性智力成果，才属于著作权法保护的作品。

    其次，店门设计属于建筑作品。我国著作权法将“建筑作品”归于美术作品类，它具体包括两项内容：“一是建筑物本身；二是建筑设计图与模型”。建筑作品本身被作为版权保护的客体，是因为其外观是建筑设计师一定美学构思的表达形式，这种表达形式应当由其创作者享有版权并得到法律保护，而建筑物的设计和模型则作为图形作品加以保护。

    2.经营手册

    在大多数特许经营体系中，特别是商业形式特许协议中，商业诀窍和其他知识产权往往体现在特许人向受许人提供的经营手册中。经营手册是特许经营协议的概括和总结，其详细记载了包括特许经营中的商标使用方式、生产管理的操作程序、质量控制、雇员要求、服务及标准、店堂陈设在内的诸多内容。

    此外，特许经营手册还往往包括详尽的特许经营管理制度中的各种细节，甚至特许人的专有技术和商业秘密，一个成功的特许经营体系一定有一套完整的经营手册，这也正是特许经营与其他经营方式相区别的地方。因此经营手册对于整个特许经营体系至关重要，对经营手册的保护在一定程度上说就是对特许经营组织的保护。国际统一私法协会起草的《国际特许经营指南》就曾建议将经营手册仍视为特许人的财产，特许人仅仅是将手册“借给”而不是“提供给”受许人。这样在协议终止时，受许人就应当返还全部手册，并不得持有手册的复印件。从法律上讲，经营手册完全符合文字作品的内容和形式要件，完全可以通过著作权法对其加以版权保护。这样，受许人仅仅享有对手册的占有和使用权，无所有权和版权，受许人未经特许人的同意，不得翻印、复制、录音或以其他形式将手册内容泄露给他人，也不得遗失。受许人的雇员仅应了解、掌握手册上与其工作范围有关的那一部分的内容。需要注意的是，作为文字作品的经营手册具有不同于一般文字作品的特殊性，即经营手册的公开范围远远小于一般文字作品。由于经营手册中详细记录了该特许经营管理、工艺流程、商业秘密等一系列内容，因此，特许人仅仅希望其经营手册在该特许经营体系内公开。在实践中，特许人往往对该经营手册进行保密安排，要求受许人及其雇员保守手册中的内容。而按照我国的著作权法的原则，“著作权法只保护作品形式、不保护作品内容”，这样在发生对经营手册的侵权行为，特别是在“立体复制”侵权时，特许人可能就不能通过著作权法对自己的权利进行保护，而只能求助于合同法、反不正当竞争法等来保护经营手册中的内容。

    特许人或受许人为了使特许经营适应当地化要求，往往会根据受许人所在国消费者的习俗、文化、爱好等对特许经营体系予以必要的改进，手册也将反映这些改进。对于这些改进的内容的归属问题，《国际特许经营指南》认为对经营手册的任何改进，无论是特许人还是受许人作出的，特许人都应在特许协议中要求受许人承认这些改进同样是特许人的专有财产。如果在某些法域，这种承认被视为构成合法的返授许可，则特许协议应规定由受许人授予特许人一项永久的、世界范围内的免交使用费的许可，准许特许人使用受许人改进的成果，同时允许特许人向其他受许人进行再许可。

    3.特许经营中的著作权许可使用

    在实践中，特许人往往是通过许可使用的方式授权分特许人或受许人使用其享有的著作权。特许经营中的著作权许可使用，是指特许人许可受许人行使其著作权中的一项或数项财产权利，如许可使用特许人的店铺设计图装修店铺。著作权的许可使用应当订立许可使用协议，对于许可使用协议中特许人未明确许可的权利，未经特许人同意，受许人不得行使。特许经营中有关著作权许可使用一般应当包括下列主要内容：

    （1）许可使用作品的范围及权利内容。特许人应当明确签订合同时许可使用的现有作品和特许经营期限内特许人创作完成并许可使用的作品的具体范围。同时，特许人应对受许人使用权利的具体内容加以明确规定。

    （2）许可使用的区域。使用区域应与特许经营的授权区域相适应。

    （3）许可使用的形式及方式。特许人应当对该种许可是非独占实施许可、排他许可使用或独占许可使用作出明确规定，并应在协议中写入是否允许分特许人或受许人再许可（Sublicense）条款。考虑到著作权作品使用方式不当将很可能有损特许经营体系的形象，特许人应对作品使用方式作出具体要求。

    （4）违约责任。在特许经营协议中的违约部分，特许人应对受许人违反著作权许可使用协议的事项约定具体的违约责任，以便于对受许人的违约行为采取有针对性的处理。

    （二）特许经营中的商标权/服务标识问题

    商标权是商标所有人在法律规定的有效期内，对其经商标主管机关核准注册的商标所享有的独占地使用和处分的权利。美国弗兰克福特法官曾说过：“保护商标是基于法律对标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活，也依靠标记购物。商标是引导消费者选购其所需要的产品的一条捷径。商标所有人竭力将一个合适标记的吸引力注入到市场氛围当中，无论其手段如何，目的只有一个——通过消费者头脑中的商标印象，唤起消费者对商品的欲望。”因此我们认为商标权是特许经营中最核心的要素之一。特许体系的统一形象和商誉在很大程度上是借助商标这种符号在消费中树立和传播的。在一定意义上，特许经营就是由统一的商标维系的一个经营系统，特许人和受许人的利益都与该商标息息相关。商标权的许可因此被称为特许经营体系的基石。特许人从政府主管部门获得和持有商标注册的方式因国而异，但是商标的具体使用方式以及区分特许经营中各方当事人保护商标的方式却大体相同。在特许经营实践中维护商标权的最常用的办法，是在特许协议中事先明确双方各自的权利和义务。《日本特许连锁协会经营伦理纲领》第5条规定：“特许经营总部要经常监督象征其特许体系的商标或服务标记的使用。监督店铺是否自动地保证特许加盟店所销售的商品和服务的质量，并向特许加盟店提供良好的、质量均匀的原料/商品和服务，以使每个特许加盟店所销售的商品和服务都有良好、均等的性质。特许总部为维护其商标或服务标记的信誉，对于来自消费者有关质量的意见要寻求予以圆满的解决。”因此，为了维护特许经营体系的利益，特许人有责任从事开发、维持、保护、监督以及实施与特许经营有关的知识产权。特许人可通过特许协定明确特许人的质量监督途径。一般来说在特许经营协议中就特许商标的许可使用应当包括以下几个方面：

    1.特许人在商标许可中的权利和义务

    特许人在商标许可中享受诸多权利，例如有权规定受许人使用该商标的权限和范围，有权监督受许人使用商标的情况，以及收取商标许可使用费，等等。特许人的权利与义务和受许人的权利和义务相对应，并且特许人的许多权利同时也是受许人应履行的义务。

    （1）商标权利瑕疵担保义务

    在特许经营中，特许人实际上是许可受许人使用自己的商标，这一行为有效的前提是特许人必须是该商标的真正所有人。因此，特许人必须向受许人保证不会有第三人对该商标提出任何权利主张。同时，该商标也不得损害任何已有的“在先权”。一般认为这些权利包括已获得保护的商号权、已获得保护的工业品外观设计专有权、版权、原产地地理标志名称权、肖像权等。

    但是即使对于注册商标而言，特许人也很难保证在别的国家或地区没有人因为使用在先而对特许人持有的商标主张权利。特许人在多大程度上应承担其对特许商标的权利瑕疵担保义务就是一个在特许协议签订过程中各方应慎重考虑的问题了。尽管一般认为，特许人因为权利瑕疵担保的原因而应承担责任，但是考虑到特许人与受许人力量对比的差异性，特许人在特许协议中写入限制特许人责任的条款在实践中时有发生。例如，规定特许人对受许人承担的责任以其收取的特许费为限。

    （2）商标注册义务

    根据《商业特许经营管理条例》的相关规定，特许人必须“拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源”。通常来说特许人授权许可人使用的商标应当是注册商标，这是由于特许人如果使用未注册商标，会给整个特许经营带来诸多不利：1特许人对未注册的商标不享有专有权，这种未注册的商标始终处于不稳定状态，随时都有可能因与他人的注册商标相同或近似而遭受禁用；2使用未注册商标不能有效激发潜在受许人和广大消费者的信任心理，不利于发挥商标的巨大作用。

    当然，特许人不可能保证其商标一定会在东道国获得注册，因为该商标的内容有可能为东道国法律、文化或传统习俗不容或者在东道国已经存在与申请注册的商标混淆性近似或完全相同的注册商标。在此情况下，就出现了未注册商标的许可使用，这加大了开展特许经营的风险。如何分担这种风险，是需要特许经营双方在特许协定中事先作出相应规定的。一般来说，特许人想继续在该国发展特许经营，就得考虑修改其原有商标以适应东道国国情。

    （3）商标保护义务

    在整个特许经营过程中，作为商标所有人，特许人自始至终都负有商标保护义务，这不仅关系到其自身利益，而且关系到所有受许人的经营状况。具体来说，特许人应该及时注意是否出现其商标被他人误用或冒用的情况，一旦发现应立即制止或要求并协助受许人制止该侵权行为；特许人应当注意在商标专有权期限届满前及时办理续展手续，保持商标的有效性。

    （4）特许经营中特许人对商标使用的监督和控制

    根据绝大多数国家的知识产权法，当商标所有人将商标使用权授予他人时，他有权控制后者使用商标的具体方式。在特许经营中特许人应当有权控制分特许人和分受许人使用商标的具体方式。在实践中主特许协议中有关典型条款包括：

    1分特许人应当按照特许体系的要求及操作手册规定的标准和规格使用主特许人的商标。

    2禁止分特许人在未经主特许人同意的情况下将受许商标（franchisedtrademark）用作自己公司名称或商号的一部分。如果主特许人同意分特许人这样做，则应当明确这样做的条件或对价，但是，分区特许协议期满或终止时分许可人一般应当停止该种名称或商号的使用。

    3规定分许可人应当以何种具体方式使用受许商标。但是，这在很大程度上受到分许可人所在的东道国法律的规范。

    4规定分特许人监管分受许人使用受许商标的具体方式，以及与该商标有关的服务的提供方式。

    （5）商品、服务的品质监督

    消费者对于产品或服务的判断和选择往往来源于对商标或服务标识的信任，尤其在特许经营中，由于其的同一性，使得商标、服务标识的信誉尤为重要。因此在特许人授权受许人使用其商标、服务标记的同时，对其商品或服务的质量水平加以控制或监督就成为特许人的一项重要工作，这也是防范来自特许权许可风险的有效措施之一。

    特许人还可通过特许协议明确特许人的质量监督途径：第一，规定特许产品或服务的配方、原料以及其他质量标准；第二，监督生产过程中对质量标准的遵守程度，并可聘请第三人进行质量检测；第三，对受许人的雇员进行技术培训以及提供其他技术帮助。

    2.受许人在商标许可中的权利和义务

    受许人根据特许协议有权在特许经营的商品或服务上使用受许商标；有权要求特许人维护特许商标的良好商誉；有权要求特许人给予必要的广告支持；有权要求特许人提供商标权利无瑕疵的保证，等等。当然在受许人使用特许人商标的同时，特许人还将对其规定种种义务，如：

    （1）受许人在特许经营过程中，自始至终只能使用特许人授权其使用的商标，未经特许人许可不得使用其他任何商标，不论其是否为特许人所有。

    （2）受许人在使用该商标时应符合特许人的经营手册所规定的标准、规格，并按经营手册的要求保证产品或服务的质量，同时有义务接受特许人的监督和检查。受许人未经特许人同意，不得将该商标作为其企业名称或商号的一部分使用。

    （3）如果受许人获准以上述方式使用商标，特许协议中应明确规定使用方式，特许经营关系结束后，受许人应变更企业名称或商号。

    （4）受许人使用特许人的商标，一般应限于特许经营业务。除此之外不得将受许商标用于与特许业务无关的商品或服务。

    （5）受许人必须在侵权诉讼中给予特许人全力协助，包括发现侵权时及时向特许人报告，积极帮助特许人收集侵权证据，等等，以保障整个特许网络的共同利益。

    3.特许经营中商标许可中的其他问题：分区特许经营中商标使用权的分许可

    在分区特许经营“... -->>
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