第三节商业银行法

    一、商业银行法概述

    （一）商业银行的概念和特征

    商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。商业银行主要吸收活期存款作为发放贷款的基本资金来源，所以在西方早期也称存款银行。由于短期资金来源只适应经营短期的商业性放款业务，故称为商业银行。在市场经济体制国家中，商业银行起着举足轻重的作用。商业银行历史悠久，英国第一家商业银行是1694年成立的英格兰银行，美国的第一家商业银行是1781年成立的北美银行，我国第一家商业银行是1897年在上海成立的中国通商银行。商业银行最初的业务非常简单，无外乎吸收短期存款和发放贷款，以后商业银行的业务范围逐渐扩大，发展成经营各种金融业务的金融企业。

    商业银行与金融体系中其他金融机构相比，具有以下特征：

    1.商业银行是唯一面向社会公开吸收各种存款的银行，故又称存款银行。商业银行通过吸收各种形式的存款，实现其信用创造的职能。

    2.商业银行以营利为目的，是自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的企业法人。商业银行以获取利润为终极目标，这就使其与中央银行和政策性银行相区别。中央银行作为管理金融业的政府机关，不直接从事金融业务。政策性银行则是由政府创立、参股或保证的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策和意图，在特定的业务领域内，直接或间接地从事政策性融资金融活动，充当政府发展经济和社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构，也不以营利为目的。

    3.商业银行业务范围广泛。商业银行可以吸收公众存款，发放短期、中期和长期贷款，办理国内外结算，办理票据承兑与贴现，发行金融债券等，其业务范围波及社会经济生活的各个方面，经营范围有综合性的特点。4.商业银行受到严格监管。《商业银行法》第10条规定：“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。”

    （二）商业银行法的概念

    商业银行法是调整商业银行在进行组织管理和开展业务活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。商业银行法的立法目的是保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展。1983年9月，国务院《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》颁布，银行业务大多由各专业银行办理，当时还不存在商业银行这一类型的金融机构。随着经济体制改革和金融体制改革的不断深入，1986年7月24日，国务院批准重新组建交通银行。交通银行的重新组建，标志着我国商业银行这一新型银行机构的诞生。1993年12月25日，国务院作出了《关于金融体制改革的决定》，决定设立政策性银行，将国有专业银行转变成商业银行，按现代商业银行经营机制运行。国有专业银行向国有商业银行的转变，是我国银行制度改革中的一个里程碑，它标志着商业银行已成为我国银行体系中一个不可或缺的组成部分。在这样的历史背景下，1995年5月10日，八届人大常委会第十三次会议审议通过了《商业银行法》，该法于1995年7月1日实施。2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国商业银行法〉的决定》，该决定自2004年2月1日起实施。

    （三）商业银行的业务

    根据《商业银行法》第3条的规定，商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（1）吸收公众存款；（2）发放短期、中期和长期贷款；（3）办理国内外结算；（4）办理票据承兑与贴现；（5）发行金融债券；（6）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（7）买卖政府债券、金融债券；（8）从事同业拆借；（9）买卖、代理买卖外汇；（10）从事银行卡业务；（11）提供信用证服务及担保；（12）代理收付款项及代理保险业务；（13）提供保管箱服务；（14）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。

    （四）商业银行的职能

    从上述商业银行的业务可以看出，商业银行有以下四大职能：

    1.信用中介职能所谓信用中介是指银行通过自己的负债业务，把社会上的闲散资金集中起来，再通过资产业务把这些集中起来的资金投向需要资金的各个领域，银行充当借贷双方的中介人，以实现资本的融通。银行则通过获取借贷的利息差价，以达到盈利的目的。信用中介是商业银行最基本、最能反映其经营活动特征的职能。商业银行通过信用中介职能实现资金融通，并不改变该资金的所有权，改变的只是资金的使用权。这种使用权的改变可以使小额货币变成巨额资本，通过调剂余缺，使货币资本发挥其最大作用，有利于经济结构的调整，有利于经济的发展。

    2.支付中介职能所谓支付中介是指商业银行凭借自己优越的业务条件和众多的分支机构，为社会经济领域的法人和个人保管货币，办理现金出纳、汇兑和转账结算，充当它们之间货币收付的中介人。支付职能的发挥，大大地节约了现金的使用，加速了资金的周转，节约了资金流通费用，促进了社会再生产的扩大。

    3.信用创造职能所谓信用创造是指商业银行在充当了信用中介和支付中介的基础上，将吸收的各种存款发放贷款。由于贷款是通过票据结算或转账结算的方式完成的，因此贷款又转化成了存款。在借款人不提取现金或只提取部分现金的情况下，商业银行的资金来源增加，从而在整个银行体系中形成了数倍于原始存款的派生存款。商业银行创造信用会受到以下几方面因素的影响：一是中央银行的存款准备金率；二是社会对贷款的需求。

    4.金融服务职能所谓金融服务是指商业银行利用自己充当信用中介和支付中介，接触面广、信息灵的业务条件，为社会提供多种金融服务。

    （五）商业银行的经营原则

    1.效益性、安全性、流动性原则《商业银行法》第4条第1款规定：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。”

    （1）安全性原则，是指商业银行在进行业务活动时，应设法使银行的资产免遭损失，确保资产的安全。由于商业银行自有资金比例不大，主要依靠负债经营，因此银行应通过对银行风险的防范与控制，保证资产的安全。商业银行的经营风险主要包括信用风险、利率风险、汇率风险、政治风险和其他风险。坚持安全性原则，有助于商业银行减少或避免资产流失，有利于提高企业信誉，也有利于社会的安定。为此，《商业银行法》第7条第2款规定：“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款”。第34条规定：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。”第35条规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。”第36条第1款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”

    （2）流动性原则，是指银行能够随时地满足客户提取现金和正常借款的要求。流动性包括资产的流动性和负债的流动性两个方面。资产的流动性是指银行持有的一部分资产能够随时变现；负债的流动性是指银行能以较低的成本随时获得所需的资金。流动性资产主要包括现金资产、短期证券、短期票据和短期放款，它们都有随时变现的能力，比如短期票据可向其他商业银行转贴现，也可向中央银行申请再贴现。为保证资产的流动性，商业银行还应主动负债，如向中央银行借款、同业拆入、发行金融债券等。

    （3）效益性原则，是指商业银行以追求最大限度的盈利为自己的追求目标。商业银行的利润是银行各项收入减去各项支出后的余额。银行的收入主要来源于各项存款利息的收入、同业拆放利息收入、各项结算手续费收入、外汇业务收入和其他收入。银行的支出包括各项存款利息的支出、同业拆借利息支出、各项业务支出和其他支出。银行只有最大限度地增加收入，尽量减少支出，才能获得较好的经济效益。

    2.依法独立开展业务原则商业银行作为独立的企业法人，有自己的经营自主权，依法开展各项业务，不受任何单位和个人干涉。这一原则，对于明确商业银行作为独立的市场主体，有其独立的经济利益，具有重大意义。这是商业银行自主经营的重要条件，是市场经济对金融改革的必然要求。各级政府及其职能部门，都应当尊重商业银行的自主经营权。

    3.平等、自愿、公平、诚实信用原则《商业银行法》第5条规定：“商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”所谓平等，是指商业银行和客户在法律地位上是平等的，是平等的民事主体。自愿是指商业银行和客户有权依照自己的意志从事有关的业务活动。公平是指双方权利义务对等。诚实信用是指双方之间无欺诈、胁迫行为存在。平等、自愿、公平、诚实信用原则是民事行为的基本原则，商业银行和客户均应遵守。

    4.存款人的合法权益不受侵害原则《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”存款包括单位存款和个人存款两种。商业银行办理个人储蓄存款业务应当遵守存款自愿、取款自由、存款有息和为储户保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。商业银行应按照中国人民银行规定的存款利率上下限确定存款利率，并予以公告。商业银行应依法向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金，保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付。另外，商业银行资不抵债，进行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。

    5.公平竞争原则《商业银行法》第9条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”市场竞争应当是正当有序的。正当竞争能推动社会的进步，促进经济的发展。商业银行的竞争也应遵守有关法律的规定，不得采用不正当的手段进行非法竞争。

    6.依法接受监管的原则《商业银行法》第10条规定：“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。”

    （六）资产负债比例管理及对关系人贷款的限制

    商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（1）资本充足率不得低于8％；（2）贷款余额与存款余额的比例不得超过75％；（3）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％；

    （4）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10％；（5）国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。这里的关系人是指：（1）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（2）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

    二、商业银行的设立

    （一）商业银行设立的概念

    商业银行的设立，是指依法取得商业银行经营主体资格的一系列法律行为的总称。由于商业银行是经营货币资本的特殊企业，它的设立与一般公司的设立有所不同。公司的设立除有特别规定必须经过审批的外，一般采用登记制。而商业银行的设立，一般都采用审批制，即未经特许批准不得设立。《商业银行法》第11条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”这条规定明确指出了我国商业银行的设立原则是审批设立制，审批机关是国务院银行业监督管理机构。

    （二）设立商业银行的条件

    1.有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程。银行章程经国务院银行业监督管理机构批准即具法律效力。

    2.符合《商业银行法》规定的注册资本最低限额。根据《商业银行法》的规定，设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于上述最低限额。

    3.有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员。有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：（1）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；（2）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；（3）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；（4）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

    4.有健全的组织机构和管理制度。

    5.有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件。

    （三）商业银行的设立程序

    1.申请筹建设立商业银行，申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件、资料：（1）申请书，申请书应当载明拟设立的商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等；（2）可行性研究报告；（3）国务院银行业监督管理机构规定提交的其他文件、资料。

    2.申请开业设立商业银行的申请经审查符合《商业银行法》第14条规定的，申请人应当填写正式申请表，并提交下列文件、资料：（1）章程草案；（2）拟任职的董事、高级管理人员的资格证明；（3）法定验资机构出具的验资证明；（4）股东名册及其出资额、股份；（5）持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料；（6）经营方针和计划；（7）营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；（8）国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。

    3.审查批准、领取营业执照并公告经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构予以公告。

    （四）商业银行的组织形式和组织机构

    《商业银行法》第17条第1款规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”依照《公司法》的规定，我国商业银行组织形式为有限责任公司和股份有限公司，其中有限责任公司还包含了国有独资公司这一特殊的组织形式。国有独资商业银行设立监事会。监事会的产生办法由国务院规定。监事会对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。目前,国有商业银行股份制改造的步伐已经加快，中国建设银行、中国银行、中国工商银行均已由国有独资商业银行改制成股份制银行并已成功上市。
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