第三节反不正当竞争法

理秘密，这是指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息。无论是哪一类商业秘密，都具有以下四个特征：（1）秘密性，又称非公知性，是商业秘密的最核心的特征，是指该种信息不为公众所知悉，即他人不能从公开渠道直接获得。对是否具有秘密性的认定是判断一项信息是否作为商业秘密的关键。（2）管理性，商业秘密的管理性是指经营者对作为商业秘密的技术或经营信息应该采取必要的管理措施，使之处于一定的保密状态。由于商业秘密的秘密性是相对的，所以要求权利人采取合理的保密管理措施进行自我保护。因此商业秘密的管理性是确定一项技术或经营信息是否具有秘密性因而构成商业秘密的标志。（3）经济性，也称为价值性，是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益。它是保护商业秘密的内在原因。（4）实用性，又称客观有用性，是指商业秘密能在工农业生产和经营中应用，并能创造出积极的经济效益和社会效益，它是商业秘密经济性的基础。

    侵害商业秘密是传统民法上的一种侵权行为。但是，由于商业秘密能使权利人拥有比不知晓或不使用该商业秘密的同行业竞争者更有利的地位和竞争优势，从而能在竞争中领先取胜，因而侵害他人商业秘密属于不正当地获取竞争优势，也是一种不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》主要规定了以下四种侵害商业秘密的行为：

    1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密的行为。它构成不正当竞争仅以获取手段的不当性为要，而不必等到公开使用时才算违法。

    2.恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密的行为。这是行为人获取商业秘密后的继续行为。非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。

    3.违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，也是早期对商业秘密的保护规定。尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，否则，被认为是侵权行为。

    4.第三人侵犯商业秘密的行为。这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显然，第三人的主管恶意是其构成商业秘密侵害行为的前提条件。将第三人的恶意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和实践意义。虽然，第三人并非直接以不正当手段获得他人的商业秘密，但是，这种类似于“销赃”的行为对于商业秘密权的侵害以及对公平竞争秩序的危害与上述三种行为是同样的，正因为有了转让的市场，才促使侵权人去实施上述行为。因此，将其列入侵权行为，有利于制止违法的行为。

    下列获取商业秘密的行为不构成对商业秘密的侵害：（1）善意取得，包括应权利人疏于保管而取得和不知情而从侵权人处获得；（2）独立研究开发获取商业秘密；（3）通过反求工程而获得商业秘密；技术反求工程 是指通过对已售出的产品或通过其他合法途径获得精心解剖和分析，从而得出其构造、成份以及制造方法、配方或工艺的行为。因为商业秘密有别于专利技术，其之所以构成一项权利，是因为不为他人所知悉，即具有秘密性，而这种秘密性不是出于法律的拟定，而是一种客观事实，即因为权利人采取了保密措施而使其不为他人所知。这种处于不为他人所知的客观事实一旦改变，则其则不再属于商业秘密。而反求工程并不是对权利人保密措施的对抗，因此获得商业秘密的行为属于合法行为。但是，如果行为人对涉及该秘密的产品的获得不具有合法性，则其因此而获取的商业秘密也不具有合法性。（4）通过情报分析而获得商业秘密。

    （六）商业贿赂行为

    商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。实际上商业贿赂就是经营者在商业交易中向对方单位或者其个人“附赠”现金或者实物的行为。商业贿赂行为导致商业道德**，竞争秩序混乱。因此，国家把向经营者的这种“附赠”行为纳入竞争法和刑法的规制范围。

    商业贿赂的主要表现形式是回扣。所谓回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。它有如下构成要件：（1）回扣发生在市场交易的双方之间，是一方当事人向另一方及其有关人员提供金钱、有价证券或其他财物等。（2）回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为。给予回扣和收取回扣都采取在账外暗中进行的手段，给予回扣不记账，收受回扣不入账，所以它也是违反财政纪律和财务制度的违法行为。（3）经营者利用回扣是为了凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获取交易机会的目的。回扣不同于折扣，也不同于佣金。折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。佣金，是经营者在市场中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。

    除回扣外，国家工商行政管理局在1996年发布的《关于禁止商业贿赂暂行规定》第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”。根据这一规定，附赠也是商业贿赂的一种形式，其作为正当的商业促销手段仅是一种例外。

    （七）商业诋毁行为

    商业诋毁，也称为诋毁竞争对手行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商业诋毁损害的其他经营者的商誉权。所谓商誉，是指商品信誉和商业信誉的总称。商誉是一个市场主体立足于市场，进行商业竞争的重要条件，是市场主体整体实力和综合发展水平的集中体现。可见，商誉诋毁会直接造成被诋毁经营者的市场竞争力的下降，如果不加规范，必定会使市场竞争失序。因此，商业诋毁既是一种传统的民事侵权行为，也是一种不正当竞争行为。商业诋毁在实践中有多种多样的表现，但无论其表现形式如何，一般都有如下构成条件：

    1.实施主体必须是经营者。这里的经营者当然是指市场主体，也就是专门从事商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。经营者实施侵犯商誉行为，有两种途径：一是经营者自己亲自实施侵害他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施侵害商誉的行为。

    2.行为人主观上是出于故意。一般认为，过失侵害他人的商誉，并不构成不正当竞争行为（尽管可能构成民法上的侵权行为），换言之，竞争法上的侵害他人的商誉的行为，必须是出于故意，而且应当以削弱竞争对手的竞争能力为目的。

    3.侵害的客体是特定经营者的商誉权。这有两层含义：一是侵犯的他人的商誉权，而侵犯商誉权与侵害具体的产品或具体的某一笔交易在本质上是不同的；二是这种商誉应当为特定的某一个具体的市场主体所拥有，即商誉必须有一个明确、具体和不能取代的当事人所有。

    4.客观上表现为捏造、散布有损他人商誉权的虚假事实。首先，侵权者一般既要捏造事实，又要散布这种捏造的事实；但是如果明知是捏造的事实，而出于不正当竞争的目的，仍然予以散布的，也可以构成商誉侵权。其次，散布的事实必须是虚假的，从客观上看，这种所谓的事实是根本就不存在的。因此，因传播真实情况，或者在传播真实情况中发生一定的误差，不能构成商业诽谤行为（但可能构成侵犯商业秘密）。最后，虚假的事实必须对商誉权不利，或者造成商誉权的损害。

    三、实施不正当竞争行为应承担的法律责任

    违反《反不正当竞争法》实施不正当竞争行为的，应该承担法律责任，其责任形式包括民事责任、行政责任和刑事责任。

    民事责任是指不正当竞争行为的实施者，由于其行为造成其他经营者损害而应承担的损害赔偿责任。民事责任是普适性的责任形式，任何不正当竞争行为只要造成相关损失的，受害者均得请求行为人承担。根据《反不正当竞争法》第20条的规定，其赔偿额是被侵害经营者的实际损失，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润。另外，行为者还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

    行政责任是指经营者违反《反不正当竞争法》，实施不正当竞争行为，破坏市场竞争秩序而应该承担的不利的行政法律后果。行政责任是《反不正当竞争法》的立法重点，这是因为《反不正当竞争法》作为经济法，其所保护的法益具有社会性，主要是通过国家权力的直接介入来实现，而不像民法可以通过当事人之间的合意来实现其所保护的法益。行政责任的责任形式主要有：责令停止违法行为、罚款、没收违法所得、取消经营者资格等。但是，需要注意的是，我国《反不正当竞争法》并未对商业诋毁行为、不当低价销售行为以及搭售和附加其他不合理条件的行为设定行政责任。经营者对承担行者责任不服的，可以自收到处罚决定书之日起15日内向上一级主管部门申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起的15日内向人民法院提起诉讼；也可以在收到出发决定书之日起的15日内直接向人民法院提起诉讼。

    刑事责任是指行为人由于实施不正当竞争行为触犯刑律而应承担的刑法上的法律后果。反不正当竞争法中的刑事责任是对行政责任和民事责任的补充，主要适用于那些社会危害性重大的不正当竞争行为。我国的《反不正当竞争法》对两种不正当竞争行为设定了刑事责任，一是欺骗**易行为中销售伪劣商品构成犯罪的，追究其刑事责任；二是商业贿赂构成犯罪的，追究其刑事责任。

    本章关联案例

    【案例一】案情：2006年，某省h市政府办公室下发《关于倡导公务接待使用

    xxxx系列酒的通知》〔2006（11）〕，通知称：各乡、镇人民政府，各农、养殖场，办事处、开发区，市政府各部门，xx酒业有限公司（以下简称酒业公司）是最早来我市落户的引进企业之一，其生产的xxxx酒去年跻身“中国白酒品牌20强”。2005年该企业纳税超过1300万元，是我市纳税过千万元的六家企业之一。而目前该酒在我市的市场份额却很低，为此，我市公务接待倡导使用该酒业公司生产的xxxx系列酒。这份文件还附有《各地各单位使用和促销xxxx系列酒分解表》：市政府接待处10万元，教育局3万元，科技局1万元，民政局2。5万元……共有105个单位承担有喝酒任务，每个市直单位从几千到几万元不等；最低的是老干局、信访办、档案局，都是3000元的喝酒任务；乡镇单位最低任务是8000元，一般2万到3万元。为方便核定任务，文件还要求酒业公司建立各地、各单位使用和促销xxxx系列酒账册档案，定期将各地各单位使用和促销xxxx系列酒的情况报送市政府办公室。这份文件还称：“对执行本通知要求，并完成年度使用和促销计划的地方和单位，将按销售额的10％给予奖励。在公务接待中不按规定用酒，完不成年度使用和促销计划的地方和单位，将予以通报批评。”

    简要评析：本案抛开若干政治问题、党纪问题不谈，是典型的地方政府滥用行政权力实施的强制性限制竞争的行政性垄断。所谓行政性强制交易，是指行政机关或者公共组织（包括公用企业）滥用行政权力，限定他人买卖其指定的商品或者指定的经营者的商品。其特点是实施者须为政府或者政府部门或者依法承担公共事务管理职能的组织；实施者实施此种行为所凭借的是它的行政权力；行为后果导致市场竞争受到排斥或者限制。在本案中，h市政府要求其下属单位按其规定在公务招待中使用其指定的某酒业公司的xxxx系列酒，凭借的是它的行政权力。尽管其有权指使其下属单位做什么，但是，这种做法导致其他品牌的酒类的生产企业在该区域市场的竞争受到限制。因此属于行政强制限制竞争的行政性垄断行为。另外，本案还有一个特点，即h市政府通过制定含有排除、限制竞争内容的规定来实现行政性垄断，在形式上更具有隐蔽性。对于此类行政性垄断，应该由上级政府予以制止并对直接责任人予以行政处分。但为了彻底消除和杜绝此类情况的发生，更为重要的是由国家依法加强和完善对行政权利运行的规范和监督，进一步深化政治改革，彻底转变政府职能，提高政府官员的法治意识和法治观念。

    【案例二】案情：2005年4月27日，某区工商局接到f市a电子信息有限公司（下称a公司）的投诉，对沈某涉嫌侵犯公司商业秘密的行为立案调查。

    沈某原为公司员工，在a公司工作期间负责使用和保管公司的海外客户资料，并负有保密义务。根据公司的保密制度及他与公司签订的保密合同，这些客户资料属商业机密。但沈某利用职权之便，于2005年2月4日至2005年4月29日期间，私下与资料中的五家境外客户发生电脑还原卡的贸易往来，经营额折合人民币约255251元，给公司造成巨大的经济损失。

    调查人员取得确凿证据后，某区工商局认定沈某的行为属《中华人民共和国反不正当竞争法》中所指的侵犯商业机密的不正当竞争行为，依法责令他停止违法行为并处罚款50000元。

    简要评析：本案是典型的侵害商业秘密的不正当竞争案。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有秘密性、管理性、经济性和实用性，这既是商业秘密的特征，也是一项信息是否构成商业秘密的判断标准。本案中海外客户资料，完全符合上述要件，因此构成商业秘密。在本案中，沈某因为a公司员工，专司资料保管之责，其占有和取得商业秘密乃属正当。但其擅自使用商业秘密谋取私利，系违反保密义务，应属侵害商业秘密之“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第25条之规定，工商行政管理机关应当责令其停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。因此，本案某区工商局的处理并无不妥。另外，工商局还可以应a公司请求对沈某的民事赔偿责任作出行政裁决；a公司也可以直接向人民法院提起诉讼，要求沈某赔偿其损失。如损失难以计算的，赔偿额为沈某侵权期间因侵权所获得的利润。a公司还可要求沈某承担其因调查沈某侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

    本章应掌握的要点

    1.市场竞争的含义。

    2.竞争法的概念、调整对象。

    3.竞争法的体系和立法体例。

    4.垄断的概念、意义及其分类。

    5.反垄断法的概念、特征及其调整对象。

    6.滥用市场支配地位及其规制。

    7.垄断协议及其规制。

    8.经营者集中及其规制。

    9.行政性垄断的成因、表现及其危害。

    10.反不正当竞争法的概念与特征。

    11.不正当竞争的概念、特征。

    12.不正当竞争行为的具体类型及各自的构成和法律责任。