第二节反垄断法

断豁免：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的；（3）为提供中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的；（6）在经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。

    经营者违反规定达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

    （二）滥用市场支配地位及其规制

    滥用市场支配地位，是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。反垄断法对具有市场支配地位的企业的规制经历了一个由结构主义向行为主义转变的过程。结构主义理论认为，市场结构不同，势必会造成经济运作的差别，企业一旦拥有市场支配地位，一定会滥用这种支配力量，扼杀创造力，妨碍竞争。因此主张政府应重点控制市场结构，对越来越大的企业原则上加以禁止，并及时解散市场上出现的所有独占企业，消除他们的垄断力，防止垄断势力对市场竞争的威胁。随着行为主义理论的出现，对市场支配地位状态的控制转向禁止滥用市场支配力，即法律禁止具有市场控制地位的企业利用其市场控制能力，在相关市场领域内，阻止新的市场进入者进入市场的限制竞争行为。从现代各国的反垄断法来看，占有市场支配地位本身并不必然违法，只有利用这种支配地位排除或限制竞争才被反垄断法所禁止。因此，市场经济国家都以具体的规定来消除滥用市场支配地位行为，把它作为弥补市场经济机制不足的一项重要任务。对这一垄断行为的规制主要涉及市场支配地位的确定和滥用行为的认定。

    1.市场支配地位

    所谓市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。对于经营者是否具有市场支配地位，一般应该综合考虑相关因素予以确定，包括：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。除此之外，各国反垄断法还根据本国的实际情况，规定在某些情形下直接推定经营者具有市场支配地位。如我国的《反垄断法》规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到一个1/2以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的，且每个经营者的市场份额达到1/10以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的，且每个经营者的市场份额达到1/10以上的。但是，有前述第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。同时，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

    2.滥用行为

    滥用行为是现代反垄断法对具有市场支配地位的经营者进行反垄断规制的直接依据。滥用行为包括剥削性滥用和阻碍性滥用，前者是指具有市场控制力的经营者利用其控制地位而对其客户实施的、旨在实现自身利润最大化的各种行为；后者是指处于市场支配地位的经营者利用或者依赖其已有的支配地位，通过阻碍或阻止市场进入以维持自己的这种支配地位即市场控制力的各种行为。我国《反垄断法》规定的滥用优势行为包括：（1）不公平价格行为。即以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）掠夺性定价行为。是指没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。（3）拒绝交易行为。即没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易行为。即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）搭售和附加不合理交易条件。指在商品交易过程中，拥有某种经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不要或不愿意要的另一种商品或服务或者附加其他不合理条件的行为。（6）差别对待。是指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件，给予明显有利或不利的区别对待。（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

    经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

    （三）经营者集中及其规制

    所谓经营者集中，是指经营者通过各种外在方式集合经济力，从而提高市场地位的行为，在有的教材中也称经营者并购，但经营者集中的外延要比经营者并购宽泛，经营者并购只是经营者集中的方式之一。经营者为提高市场地位从而提升自己的竞争力，可以通过自身资本积累、积聚等内在方式来进行，但此种内在提升方式进展慢、时间长、成本高，如通过合并、兼并、控股等外在方式集合经济力则能够迅速提高市场地位，提升竞争力。因此，经营者集中行为往往成为其获得市场支配地位的最常见的途径之一。经营者集中的方式在现实中可以是多种多样的，但在各国的反垄断法中一般都将其类型化，包括经营者合并和经营者控制。

    1.经营者合并

    这里的合并即公司法上的合并，是指两个或者两个以上的经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。根据合并所导致的结果不同，可以分为吸收合并和新设合并，前者导致被合并经营者法人地位的消灭，合并经营者法人资格依然存在，只是发生了变更；后者导致合并企业和被合并企业法人资格同时消亡，产生了新的企业法人。根据参与合并的经营者在产业链上的关系，则可以分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并发生在处于同一产业链同一环节的经营者之间；纵向合并发生在处于同一产业链上下环节的经营者之间；混合合并则发生在处于不同产业链的经营者之间。

    2.经营者控制

    经营者控制，是指经营者通过一定方式控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。依照经营者获得对其他经营者控制的方式或途径，一般将经营者控制分为三类：一是收购控制，即通过收购其他经营者一定数量的股份或资产享有股东权而获得对其他经营者的控制；二是经营控制，也称合同控制，即通过受托经营合同或者联营合同享有对另一经营者营业的经营权而获得对其的控制 ；三是债权控制，即因享有对另一经营者的债权而获得对其的控制。在学理上，还可以按照控制的内容，分为财产型控制、业务型控制和人事型控制。我国的《反垄断法》将经营者控制分为两类，即收购控制和合同控制。

    在行为主义理论下，经营者集中行为本身并不必然成为反垄断法的规制对象，因为经营者集中的直接后果，就是可能导致经营者或者经营者整体获取市场支配地位，但市场支配地位本身并不必然导致竞争的消减。因此，反垄断法对经营者集中的规制，与其说是限制或者禁止其集中，不如说是对经营者集中后可能实施滥用市场支配地位的预防。体现在各国的立法中，则表现为各国的反垄断法并不一律限制或禁止经营者集中，而只是要求特定的经营者在实施经营者集中行为时履行申报或登记义务，并接受有关部门的审查。根据2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中未达到前述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。国务院反垄断委员会审查经营者的集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中在相关市场内排除、限制竞争的可能性；（4）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（5）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（6）经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响；（7）国务院反垄断执法机构认定应当考虑的其他因素。

    经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。

    （四）行政性垄断及其规制

    在成熟的市场经济国家，反垄断法一般并不对行政性垄断实施反垄断规制，这是因为，一方面，行政性垄断在这些国家的市场经济生活中表现并不突出，对市场竞争的危害也因而并不严重；另一方面，认为行政性垄断的形成机理同市场垄断有着本质的不同，因而其规制方式与规制内容也同对市场垄断的规制有本质区别。但是，在我国由计划经济向市场经济过度、由人治社会向法治社会过度的特殊历史时期，由于政治体制改革与经济体制改革的不完全协调，使得不同的地方政府、不同的政府部门有着不同的利益考量，这就难免在权力的运用过程中对市场竞争作出偏离市场本身需要的干预，从而形成行政性垄断。因此，我国的反垄断法也应该将行政性垄断纳入其规制对象的范畴。

    1.行政性垄断的概念

    所谓的行政性垄断，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权利，实施的排除、限制竞争行为。较之于市场垄断，行政性垄断具有以下两个明显的特征：（1）实施的主体具有特定性，即非市场主体，而是行政机关以及法律、法规授权具有公共事务管理职能的组织；（2）其实施垄断行为不是凭借自身的市场地位或者经济优势，而是行政权力。行政性垄断也不同于行政垄断，行政垄断即国家垄断，是国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入该市场领域，并以行政的手段进行资源配置的情形，行政垄断不是现阶段中国的特有现象，它是国家主义的哲学思潮在经济领域的突出表现，在16至18世纪的西方国家亦颇为盛行，随着自由主义思潮的兴起，由这些经济政策所引发的行政垄断亦在这些国家逐渐被瓦解。社会主义国家建立公有制的经济制度和计划经济体制后，几乎无一例外地实行了行政垄断。而行政性垄断是在经济体制转轨的过程中，传统体制下的行政垄断与市场两股力量扭合在一起形成的新型垄断，本质上是一种“借行政权力，行市场行为”的垄断。

    2.行政性垄断的表现形式

    行政性垄断在我国主要表现形式有三种：（1）行政性强制交易，是指行政机关或者公共组织（包括公用企业）滥用行政权力，限定他人买卖其指定的商品或者指定的经营者的商品。我国的《反不正当竞争法》将其作为一种不正当竞争行为予以规范。（2）行政性限制市场准入，是指行政机关或者公共组织滥用行政权力，限制经营者的市场准入或者经常的商品流通，排除、限制竞争的行为和行政性强制经营者限制竞争。在我国主要表现为地区封锁、区域性歧视等。（3）行政性强制交易，是指行政机关或者公共组织滥用行政权力，强制经营者从事法律所禁止的排除或者限制市场竞争的行为，如强制合并、强制划分市场、强制固定价格。另外，行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定亦得视做一种行政性垄断行为。

    行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

    四、反垄断法的域外适用与适用除外制度

    （一）反垄断法的域外适用

    反垄断法的域外适用，是指对于发生在本国境外的垄断行为，在特定情形下得依照本国的反垄断法对其实施反垄断规制的制度。反垄断法的域外适用是国际经济合作与交流扩大、加深的必然产物。自美国在1945年美国铝公司案中开启反垄断法域外适用之先河后，迄今已约有50个国家在其反垄断法中规定了本国反垄断法的域外适用效力。

    在反垄断法的域外适用中，美国在1945年铝公司案中确立的“效果原则”成为大多数国家域外适用本国反垄断法的效力依据。根据“效果原则”，如果本国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，即可适用本国的反垄断法。欧盟在自己的反垄断实践中，对反垄断法的域外适用，还确立了“履行地原则”与“单一经营者原则”。根据“履行地原则”，如果一项垄断协议即使在欧盟区域外缔结，但如其履行地在欧盟，则可以适用欧盟的反垄断法；“单一经营者原则”，将跨国公司分布在不同国家或地区的众多企业视作一个经营者，如果欧盟境外的其中某一企业违反欧盟的反垄断法，则其责任可以延伸到跨国公司的其他企业，包括在欧盟境内的企业，从而对其实施反垄断规制。我国《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”可见，我国的《反垄断法》也可以按照效果原则进行域外适用。

    （二）反垄断法的适用除外

    所谓反垄断法的适用除外，是指在规定反垄断法适用范围和适用反垄断法时，将符合条件的领域、事项或行为作为例外而不适用反垄断法基本规定的一项制度。反垄断法适用除外制度的产生直接源于垄断的双重意义，其制度价值在于实现反垄断法经济与社会效益的平衡，最大限度地体现和维护国家整体利益。鉴此，各国的反垄断法一般都规定了其适用除外的范围，如我国《反垄断法》第55条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。第56条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”