第五章 宗法社会中权利和义务的失衡1——儒家法律思想及其现代观照

以经义决狱，以及《唐律》等古代法典中礼刑合一的规定中深刻地感受到这一点。封建社会的纲常名教被抽象为天理又落实为社会的道德规范和法律规定，必然具有传统保守的特性。

    第二，建立在“天人相分”基础上的自然法思想，强调的是主体对外在客体的认识和把握，强调的是认知理性，其自然法的实质是一种认知理性的法。而“天人合一”建立的是天人相互感通的认识通道，需要主体的投入，在体验和修悟中拥有客体，强调的是实践理性，礼是建立在感性自然的基础上的道德法。

    斯多葛学派的创始人芝诺及其追随者，把“自然”置于思想体系的核心，“自然”非严格意义上的自然界而是某种和谐和秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理性秩序，人的理性是自然的一部分，理性支配宇宙，人作为宇宙的一部分，也受理性的支配，理性适用于所有的人，并是使所有的人能够平等地协调地生活在一起的支配原则，因此按理性去生活，就是自然地生活，自然法因而就是理性法。自然法之所以具有抽象的理性特征，首先来源于古代的自然哲学：一种在对于自然的好奇心支配之下获得的纯粹知识。正如文德尔班说，希腊伦理学是从以一种完全与物理学的第一问题相似的问题开始的，斯多葛学派的宇宙理性可以上溯到赫拉克利特的“逻各斯”或阿那克萨哥拉的“奴斯”，他们的永恒不变的自然法则来自早期哲学家主张的作为万物之本质的理性。近代以来，由于科学的发展，自然科学的理性色彩也愈益浓厚，笛卡儿、斯宾诺莎等对以理性推论出政治、道德和法律的普遍原则或公理的可能性坚信不疑，尤其是斯宾诺莎，他在自己的哲学里，运用几何学的证明方法，试图建立一个精确的伦理体系，用自然科学的语言来描述自然法的规则。现代的新自然法学者，如富勒之重视法律的程序性、形式性，同样是认知理性演绎的必然结果。可见，西方自然法本质上是理性法，因而它是与专断和任性相对应的普遍与自由；是与修炼和顿悟相对应的推导和证明，是与迷信和权威相对应的独立和自主。

    相反，儒家的礼法思想是建立在感性自然基础上的。它既建立在宇宙自然之上，人类社会秩序本于自然秩序，是阴阳化合而成；还建立在血缘自然纽带之上，中国传统社会本是家国一体的结构，规范体系演绎的出发点是建立在血缘亲情之上的三纲五常。最后礼法的根据还内在于人的自然本性，《史记·礼书》曰，“乃知缘人情而制礼，依人性而作仪，其所由来尚矣。”《荀子·正名》曰：“性之好、恶、喜、怒、哀、乐谓之情。”所以，《汉书·礼乐志》就说：“人情有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。”既然人间的秩序是自然情感的完美的呈现，人们就不是去作对象化的思辨认识，而是在修悟中等待自然的呈现，所谓“天垂象，圣人象之；河出图，圣人则之”，在这个意义上，梁治平认为中国传统意义上的礼法应译为“spontaneous law”而非“natural law”，即是一种自发的、顺其自然的法，这样的自然无疑表现的是事物存在的一种状态，而非现象背后的本体。如果它也表现了一种理性的态度，它也是一种与纯粹理性不同的实践理性。所以，礼更多地具有与现实周旋应对的实用的态度，而非辩难地探究真理的精神，它注重的是如何践履，而非如何立论，它把实体的道德要求置于首位，而不在乎形式的技术上的确证。部分地由于这种原因，作为法律这样一种需要精确技术和严格形式的要求的学科，在中国传统社会的发展受到了局限和约束。

    第三，主体在“天人相分”基础上对客体的内在规律的认知，是对现象背后的本质的把握，这个事物的本质相对于纷繁杂多的现象，是抽象的，相对于朝生夕灭的现象物，它是永恒的。自然法正是对宇宙本质的认知和把握，所以自然法也是抽象的、恒常性的本质规律。而“天人合一”的思维方式则认为正是在现实可感的事物中，大至峰峦海洋，小至蝼蚁虱虫都是真理的化身，所谓“月映万川”、“理一分殊”是也。真理也不在事物现象的背后，而是在具体事物的每一个情境中，所以“权”、“当”的原则就显得十分重要。自然法是一些抽象的道德原则，既在社会上普遍平等的适用，又在历史中永恒存在。诸如“正义”、“平等”、“人权”之类，尽管随着历史的发展其内容有根本性质的改变，但在形式上保持了其抽象永恒的特点。这就是说，自然法只是由一些抽象的永恒道德原则组成；相反，在儒家的思想体系里，主张既有抽象的原则，“礼也者，理之不可易也”，也有繁复琐屑的细则。儒家对“礼”这一处理人际关系的具体行为规范作了全面深入的探讨，构建了一个庞大、完善的礼的体系。从大的方面而言，儒家以五伦即君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友概括主要的社会道德关系，提出的五伦之礼是君令臣恭、父慈子孝、夫义妇顺、兄教弟敬、朋友有信；具体到特定的关系例如父子关系，又规定子女孝敬父母之礼是敬顺、敬养、承教、继志、送死、祭祀等等。而对于其中任何一项的具体行为，还提出十分详细的规范与要求，譬如敬养父母就有晨省昏定，有酒食先生撰，有事弟子服其劳，有待病医疾甚至如何送药等等，都有详细的规定，以至于庞大、详细得过于繁琐。正如李约瑟指出的：“自然法之较低与较高的观念”实际上只存在于中国的礼法，而且礼法规范亦非永恒之法，礼是惯例性的，它需适应时势而不断变化。在儒家思想中，礼的规范不是绝对的，一个人的行为只要符合仁的精神，允许对礼有一定的偏差，甚至可以在一定程度突破礼的制约，此即所谓乘权执中。譬如，礼乐征伐本出自天子，出自诸侯则已是“天下无道了”，而春秋时管仲以大夫辅佐齐桓公一匡天下，名为尊王攘夷，实为称霸诸侯，严重违背了礼。但孔子只指责管仲“器小”、“树塞门”、“有三归”、“有反坫”为不知礼，却从未视其号令诸侯为非礼。可见，礼本身是要求变通而非执着，所以“子曰：麻冕，礼也，今也纯俭，吾从众。拜下，礼也，今拜乎上，泰也。

    虽违众，吾从下”(《论语·子罕》)。孔子对晋公布成文法极为反感，说：“晋其亡乎！

    失其度矣……今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？”(《左传·昭公二十九年》)主张根据人的道德感而非形式上普遍稳定的法律规范来判断、评价。孟子的“嫂溺援之以手者，权也”，也是把行为准则情境化。可见，儒家主张礼法是适应时代、顺乎人心的产物，正如荀子所说：“礼以顺人心为本，故亡于《礼经》而顺乎人心者，皆礼也。”(《荀子·大略篇》)“礼，时为大，顺次之，体次之，宜次之，称次之”(《礼记·礼器》)。而不像自然法的原则那样，相对于实在法，是一种更高级和更具普遍意义的抽象体系。同时，既然儒家最终主张“礼义由贤者出”，而非法律来决定一切，则可以引申出“人治”与“法治”的区别。第四，“天人合一”为形上基础的儒家文化，把“和谐”作为社会的常态，体现在法律上便是以“讼”的途径追求“无讼”的社会理想；而以“天人相分”为形上基础的西方文化，则把“冲突”作为社会的常态，把法律建立在对独立的、平等的个体利益的权衡之中，以“诉讼”的途径追求个体利益的实现。

    儒家的人际关系的和谐本于阴阳的和合，所谓“一阴一阳之谓道”，就是说天地万物都由阴阳和合产生，有阴阳和合，方有气之氤氲变化，从而有天地万物的产生与发展变化。宇宙间一切存在都处于矛盾对立统一之中，和谐是宇宙间最佳的秩序。“乾道变化，各正性命，保合太和，乃利贞”(《易传·彖》)。这就从本体论的层面论证和合的性质与价值。在它看来，阴阳刚柔各有其体，而阴阳和合，氤氲生化，则是宇宙存在的本质和根本秩序。“观变于阴阳而立卦，发挥于刚柔而生爻，和顺于道德而理于义，穷理尽性以至于命”(《周易·说卦》)。这是说人类社会和顺关系的确立，本于天地阴阳的氤氲和合。天地以阴阳的和合生生不息，人类社会礼法既是根据阴阳和合把握天地万物的本质，建立和谐的人际关系，乃至一切主客体关系。因此，礼法最根本的和合乃是天与人之间的和合。当然，儒家的“和”并不等于无原则的调和，而是礼的制约之下的亲和，“和而不同”即和是有差别的统一，而非无差别的同一。这种“和”的观点自然在法律上便是以无讼作为社会的理想目标，因为有讼就是违背了天地人的“和”的本性。因此，息讼就比诉讼更符合天地人的本性，成为更有价值的维护社会和谐的途径。这一点我们可以在古代充满“天地良心”等法律判词中以及在极为发达的调解制度中得到佐证。在西方“天人相分”的文化中，不但人和自然处于对立之中，是征服与被征服的关系，人与人组成的社会也是充满了争斗，按近代启蒙思想家的理论，人与人本是狼一样，只是为了不使自己毁灭，才通过契约的方式组成社会，产生法律。因而在西方文化中，法律的产生本是人与人争斗的产物，社会是由自私自利的个人之间相互妥协的产物，要维持社会的存在，就需要法律来界定个人的权利，解决利益的冲突，由此而产生了野田良之所谓的“竞技型诉讼”。

    总之，“天人合一”的思维模式使得儒家的礼法具有独特的法律理念和文化个性，从而影响到中国传统社会的法律意识和制度具有保守性、自然性和实用性的特征。

    二、礼由义出：儒家礼法思想的价值理念

    使礼摆脱一种仅仅是祭祀礼仪甚至凡俗的仪容文饰而成为道德法或礼法，关键在于“义”的引入，这是儒家对礼所做的第二个革命性的改造。由于“义节人心”决定了礼作为一个既是道德戒律又是法律规范，既直指人心又创设制度的功能强大、无所不包的规范体系的存在。

    由于义以去私，决定了中国礼法体系的义务本位，以及仅仅作为公法的法律体系的存在；由于“礼由义出”，决定了中国的礼法体系更像是追求实体上的和谐而非程序上的正义的利益冲突的均衡术。总之，是“义”赋予了礼作为法律存在的道德合理性，并使其本身成为社会治理和个人修养的高低好坏的标志。而最终决定了整个中华法系的面貌特征。

    何谓“义”，儒家主要在两种意义上使用义这个概念：一是人的立身之本，基本的行为规范；二是判断是非善恶的标准。值得注意的是，“义”概念，并不能完全和“义务”的概念等同，可以说，中国传统社会并无产生现代意义上“义务”概念的社会和文化土壤，一个简单的事实是中国传统社会并未产生过“权利”范畴，而“义务”是相对于“权利”而言的，“义务”与“权利”对称，恐怕要到近代以后。近代学人梁启超首倡权利和义务的对等性，认为：“义务与权利相对待者也，人生而有应得之权利，即从生而有应尽之义务，二者其量适相均。……苛世界渐趋于文明，则断无无权利之义务，亦断无无义务之权利。……故夫权利与义务两端平等而相应者，其本性也。”他进而认为，中国传统孝、悌、忠、节等德目是单方面的义务，无权利与之相对应，是一种不完全的义务。确实如此，儒家的“义”相对应的范畴是“利”，而非权利，而且正是义利之辨成为中国思想史上的一个基本辩题，其重义轻利的价值选择模式深刻地影响了传统社会包括法律的各个领域。

    义利之辨涉及的是道德与利益之间的关系问题。义与利即道德与利益是人的价值选择的两种根本取向。在儒家价值体系构成中，义是最高价值。他们认为，在人的所有需要中，物质利益和需要是低层次的，道德才处于最高层次，因而道德是价值体系中的最高价值，它是人之所以为人的根据，是人的发展和完善的核心内容，道德的需要是人最本质、最高的需要。基于此，儒家对义给予了高度的重视和强调，要求人们严格区分义与利的界限，所谓“以要言之，天下之大防二，而其归一也。一者何也？义利之分也”(王夫之：《读通鉴论》卷十四)。这是说，无论是华夏夷狄之防还是君子小人之防最终都是义利之别。利益尤其是私利，具有道德的不正当性，道德成为礼法实施的最终根据和旨归。尽管一个私有制的社会，必须有一些基本的规范来完成界定利益、解决纠纷、保障经济的任务，它客观上应该由这个社会的法律来完成。但在中国古代社会里，尽管它是必要的，但是远非重要的任务，更为重要的是用礼法来维护社会的伦理秩序，实现和谐的道德价值目标，因此，往往是非的判定要让位于善恶的评价，权利的补偿要让位于和谐的实现，合理的判决要让位于息讼的努力。道德原则不但是立法的精神，而且还直接是法律规范本身，是所谓“以礼入法”；同时还是司法的标准，是所谓“以春秋决狱”；而最终法律救济的目的是彰扬教化，而非界定权利，法律制裁的轻重也非以对权利客体的损害程度为依据，而是以道德上的评价为根据，如“户婚田土”归州县自理，就因为这种事情在道德评判上不够重要，所以惩罚一般也只是笞、杖以下的处罚，而一旦涉及诬告、命、盗、赌博风化及卑幼犯尊等事则严惩不贷，因为它对社会道德秩序造成了严重破坏。总之，儒家关于义利的对立和重义的思想造成法律的道德化，并使法律成为实施道德的工具，法律作为一种技术手段本身也难以得到系统、成熟的发展。

    义利之辨的实质又是公与私的关系。二程说：“义利云者。公与私之异也。”(《河南程氏粹言》)在此意义上，义与利都是对利益的规定，只不过义是指群体利益，利指个体利益。

    他们坚持个体利益必须无条件地服从群体利益，群体利益绝对高于个体利益，道德之所以为道德，或者说其所以有价值，不在它能够满足个人的利益而在于它能够满足群体的利益，因而，群体的利益才是人的行为的目的和价值标准。归根到底，人的完善不能只是个体的完善，而应是类的完善。正因为义利之辨在儒家那里就是取公去私，则以义为质的礼法就不可能成为以维护私人权利为核心的私法体系。从这个意义上说，蔡元培所谓“而今之所谓民法，在古代颇具于礼”的判断就站不住脚，相反，以去私节欲为本的礼不但不能成为民法，反而是阻碍其发生发展的因素。我们在中国传统法典中只能看到刑法典，而且在已很成熟的法典中甚至找不到真正的民事条款，亦可佐证这一点。难怪李约瑟写道：“中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度。这些制度包括一种多样化的经济体系，一部民事契约的法典，以及一种保护个人的司法制度。随着时间的推移，后面这些成分，虽然相对而言，仍然没有取得充分的发展，却受到了积极的抑制，以免它们干扰国家的统一管理。个人被鼓励去依附各种首要群体，并且，如果说有一种启蒙性质的伦理法强调个人对其同伴的职责，那么它同时也禁止对于天赋人权的各种要求。在过去的两千年里，这种状况几乎没有发生变化。”既然个人利益在道德上是不正当的，礼法的任务自然就是消除这些道德上不正当的东西，是站在国家的“公”的立场上对个人的“私”的抹杀，如此以来，以“私人权利”为逻辑起点的私法体系在中国传统文化中几乎没有产生的可能。

    义利之辨还反映在理与欲，道心与人心的对立和抗争中。朱熹说：“人心者，气质之心也。

    可以为善，可以为不善。”(《朱子语类》卷五)“人心者，人欲也；危者，危殆也。”(同上卷七十八)而“道心者，天理也”。“道心者，兼得理在里面，惟精而无杂，惟一是始终不变，乃解允执厥中”(同上卷七十八)。《尚书·大禹谟》里说：“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允执厥中。”此乃所谓孔门心法。何谓人心？何谓道心？道心与人心此消彼长，故朱熹主张“存天理，灭人欲”，二程弟子谢良佐云：“天理与人欲相对，有一分人欲，即减却一分天理，有一分天理，即胜得一分人欲。人欲才肆，天理减矣。任私用意，杜撰故事，所谓人欲肆矣。”(《语录》)儒家论礼，常提到“节”字。孔子云：“不以礼节之亦不可行也。”(《论语·学而》)《礼记》云：“礼节民心”(《礼记·乐记》)，“礼者因人之情而为之节文，以为民坊者也”(《礼记·坊记》)。又云：“是故先王之制礼乐也，非以极口腹耳目之欲也，将以教民平好恶，而反人道之正也。人生而静，天之性也。感于物而动，性之欲也。

    物至知知，然后好恶形焉。好恶无节于内，知诱于外，不能反躬，天理灭矣。夫物之感人无穷，而人之好恶无节，则是物至而人化物也。人化物也者，灭天理而穷人欲者也，于是有悖逆诈伪之心，有淫佚作乱之事。是故强者胁弱，众者暴寡，知者诈愚，勇者苦怯，疾病不养，老幼孤独不得其所，此大乱之道也。是故先王之制礼乐，人为之节。”(《礼记·乐记》)《礼运》篇说：“义”是“仁之节也”。荀子说：“夫义者，内节于人而外节于物者也。”(《荀子·强国》)“义”的节制人心的功能使得礼法可以越过法律的边界而直指人心，法律本是调整外在行为的，道德则更重动机，但礼法却以国家强制力为后盾来干预人们的灵魂里的事，道德被法律化，法律也被道德化，所以有“诛心”说，所以可以“原情以定罪”。

    可见，“天人和合”和“礼由义出”的思想确立了儒家的法理念，并为传统社会政治法律制度奠定了形上基础，确定了价值依据，从而使得礼法成为维护封建宗法制度的强有力工具，并发挥着广泛的社会功能。